在理想与现实存在剧烈冲突的时代，作为刑法学者，势必需要认真思索这样的问题：“崇尚自由的刑法的概念是否仅仅是一个与历史联系在一起的，或许仅限于欧洲历史上一个特定的时代的理想图景（Idealbild），或者它可能具有更广泛的效力？哪些经济上的、文化上的和政治上的先决条件必须被满足，以使这个概念能被认真地考虑到，以及或多或少被实现？”[87]回归古典当然是一种选择。问题在于，单纯地回归古典真的能够一举解决在日益官僚化和理性化的时代里个体自由如何可能的难题吗？对此，我并不乐观。也因此，我时常陷入内心的撕扯之中：一方面，我清楚地意识到刑法受大势所趋而离自由主义的刑法越来越远，古典客观主义理论对现实的解释力也江河日下；所以，如果想要提高理论对于现实的解释力，就只能选择放弃古典客观主义而改换门庭。另一方面，我分明又看到，古典客观主义背后的价值，在今天仍然弥足珍贵，对长期实行“低人权低福利”发展模式的中国社会就更是如此。
无论如何，必须警惕未遂犯理论的主观化所蕴含的内在危险。在未遂犯问题上，我国绝不应当采取极端的主观论。当然，彻底的客观未遂论在法政策上也不明智。相对而言，以行为时为一般人所认识和为行为人所特别认知的事实作为判断基础，从一般人的立场出发对危险加以判断的新客观说（即具体危险说），是一个较好的选择。按照本文的分析与归类，新客观说并不客观，其所构建的规范意义上的“危险”，脱离传统客观说所确立的危险概念的意义轨道，带有相当的主观化色彩。此外，仅就未遂犯问题而言，或许不应夸大主观论阵营与客观论阵营之间的对立，二者对于绝大多数未遂案件的判断都趋于一致，而只有少数情形才得出不同的结论。真正值得关注的，是不法论经历的变化。20世纪以来，不法的日益主观化是不容忽视的事实，它深刻地改变了犯罪论体系。但迄今为止，不法的主观化对刑法学发展的影响并没得到系统的揭示、梳理与清算，这无疑应当成为今后刑法学研究中着力关注的主题。
【作者简介】
劳东燕，单位为清华大学。
【参考文献】[1]黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，页313。
[2]参见高艳东：“着手理论的消解与可罚行为起点的重构”，《现代法学》2007年第1期，页115。
[3]（德）耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，页620-621。
[4]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，页51以下；钱叶六：《犯罪实行行为着手研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，页108以下。
[5]Thurman W. Arnold, Criminal Attempts-The Rise and Fall of an Abstraction, in 40 Yale Law Journal(1930)，p. 62.
[6]高艳东，见前注[2]，页115。
[7]（德）约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，页347。
[8]（德）冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《
刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，页263。
[9]耶塞克等，见前注[3]，页624。
[10]参见（日）大谷实：《
刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，页334；黎宏：《日本
刑法精义》，法律出版社2008年第2版，页236-238。
[11]Sayre, Criminal attempts, in 41 Harvard Law Review（1928），p. 845.
[12]冈特、·施特拉腾韦特等，见前注[8]，页255。
[13]See Model Penal Code,§5.01 (2)．
[14]苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，页144。
[15]参见郑军男：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版，页6。
[16]参见（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，页333-334。
[17]同上注，页343-344。
[18]耶塞克等，见前注[3]，页613-615。
[19]冈特·施特拉腾韦特，见前注[8]，页268-269；耶塞克等，见前注[3]，页637；黄荣坚，见前注[1]，页336。
[20]陈璇：“客观的未遂犯处罚根据论之提倡”，《法学研究》2011年第2期。
[21]冈特·施特拉腾韦特等，见前注[8]，页267。
[22] Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT, Band Ⅱ，2003，§ 29，Rn. 47ff.
[23]郑军男，见前注[15]，页11以下。
[24]参见（日）西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，页183。
[25]参见（法）卡斯东·斯卡法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，页232、242。
[26]黎宏，见前注[10]，页234。
[27]大谷实，见前注[10]，页341。
[28]（日）西田典之：《日本
刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页249。
[29]（日）川端博：《
刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003年版，页294。
[30]黄荣坚，见前注[1]，页317。
[31]金光旭：“日本
刑法中的实行行为”，《中外法学》2008年第2期，页236。
[32]黎宏，见前注[10]，页230。
[33]黄荣坚，见前注[1]，页338。
[34]金光旭，见前注[31]，页240。
[35]大谷实，见前注[10]，页343。
[36]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，页620页。
[37]西田典之，见前注[28]，页253；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，页299；陈兴良，见前注[36]，页628；黎宏，见前注[10]，页244。
[38]西田典之，见前注[28]，页251。
[39]参见（德）乌尔里希·齐伯：“
刑法比较研究的任务与方法”，《中外法学》2008年第1期，页105。
[40] George Fletcher, Basic Concepts of Criminal law, New York: Oxford University Press, 1998，p. 171.
[41] Glanville Williams，Textbook of Criminal Law，2nd edition, London ： Stevens and Sons, 1983，p. 402.
[42] Sayre，见前注[11],pp.821-835。
[43] Steven L. Emanuel, Criminal Law，中信出版社2003年影印本，p. 150。
[44]同上注，p. 154。
[45] See Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 3rd edition, New York：Lexis Publishing, 2001，pp. 391-395.
[46] Oliver W. Holmes, The Common Law, Cambridge： The Belknap Press of Harvard University Press,1963，p. 56.
[47] Commonwealthv．Kennedy, 170 Mass. 18，20，22，48 N. E.770, 771（1897).
[48]英国刑法中所谓的间接故意，指的是明知或预见到结果确定会发生这样一种罪过形式，不同于大陆
刑法中的间接故意。后者的间接故意，与英美
刑法中的轻率大体等同。
[49] Markus Dirk Dubber, Policing Possession: the War on Crime and the End of Criminal Law, in 91 Journal of Criminal Law and Criminology (2001)，p. 982.
[50] Sanford H. Kadish＆Stephen J Schulhofer, Criminal Law and Its Processes, 7th edition, New York:Aspen Publishers, 2001，p. 577.
[51]关于拒绝实质性的步骤标准的理由，see Andrew Ashworth, Criminal Attempts and the Role of Resul-ting Harm under the Code, and in the Common Law, in 19 Rutgers Law Journal(1988)，p. 752。
[52] Glanville Williams，见前注[41],p.417。
[53] David Ormerod, Smith＆Hogan Criminal Law, 11th edition, Oxford : Oxford University Press, 2005，pp. 409-410.
[54]英国上诉法院在1990年的一个判决中指出，正确的方法是首先看制定法语言的自然意义，而不是返回早先的判例法而寻找某个先前的标准来对应条款中的措辞。Jones (1990) 91 Cr App R351 at 353.
[55] A. P. Simester＆G R Sullivan, Criminal law Theory and Doctrine, Portland: Hart Publishing, 2000，p. 293.
[56] See Paul Robinson, Criminal Law，New York: Aspen Publisher, 1997，p. 686.
[57]根据《模范刑法典》页5.05条第（2）款，此类情形在一般情况下只能降低犯罪等级或减轻处罚，仅在极端情况下才可能导致指控被驳回。See Model Penal Code § 5.05 (2).
[58] Markus D Dubber, Criminal Law：Model Penal Code，New York: Foundation Press, 2002，pp. 153-154.
[59] Sanford H. Kadish等，见前注[50],p.591。
[60] Glanville Williams，见前注[41], P. 409。
[61] Paul Robinson, The Role of Harm and Evil in Criminal Law; A Study in Legislative Deception, in 5 Journal of Contemporary Legal Issues（1994），p. 302.
[62]事实也正是如此，将普通法视为不可罚的预备的行为通过立法规定刑罚的现象，正日益地变得常见。See Rollin M. Perkins, Criminal Attempt and Related Problems, in 2 UCLA Law Review（1954)，pp. 325-329.
[63] See Model Penal Code§5.01.
[64]所谓的中断模式，指的是只适用于一种类型的未遂犯的未遂定义，即犯罪未成功既遂仅仅是由于对一系列事件的中断，如果不被中断，它会实现行为人所欲犯罪的犯罪行为。
[65]参见（英）H. L. A．哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，页389、397。
[66]参见黄荣坚，见前注[1]，页307-308。
[67] George Fletcher，见前注[40],p.172。
[68]同上注，p. 172。
[69]大谷实，见前注[10]，页331-333。
[70]参见劳东燕：“危害性原则的当代命运”，《中外法学》2008年第3期。
[71] David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Chicago: The University of Chicago Press，2001，p. 15.
[72]Paul Robinson，见前注[56],p.628。
[73]Andrew Ashworth，见前注[51],pp.726-771。
[74]钱叶六，见前注[4]，页112。
[75] Paul Robinson，见前注[56],p.611。
[76]美国有四分之三的司法区拒绝将未遂责任视为与既遂责任相同。Paul Robinson，见前注[61],p.320。
[77] Paul Robinson，见前注[56],p.617。
[78]（日）山口厚：《从新判例看
刑法》，中国人民大学出版社2009年版，页81。
[79]金光旭，见前注[31]。
[80]感谢周光权教授提醒笔者注意我国刑法在中止犯规定上的特殊性。
[81]黄荣坚，见前注[1]，页311。
[82]对我国刑法中的实质预备犯的梳理，参见梁根林：“预备犯普遍处罚原则的困境与突围”，《中国法学》2011年第2期。
[83]张明楷，见前注[37]，页281。
[84]陈璇，见前注[20]。
[85] Claus Roxin，见前注[22]，§ 29，Rn. 23。
[86]（德）约阿希姆·福格尔：“纳粹主义对
刑法的影响”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，页295。
[87]（德）Lothar Kuhlen“刑事政策的原则”，陈毅坚译，载《中国政策报告》（第3辑），中国法制出版社2008年版，页709。
