如果说从客观论向主观论的转变，本身是呼应扩张未遂犯处罚范围的需要的结果，那么，随之而来的问题是，这样的转变对刑事不法的成立标准产生何种影响？毕竟，着手不仅是作为区分预备与未遂的界点而存在，更重要的是，它还作为不法的成立根据而承担着构建不法起点的任务。这一问题已超越未遂犯领域而涉及更具一般意义的刑法命题，即危害结果之于不法的成立所具有的意义。

　　对实行结果责任的前现代刑法而言，危害结果无疑是成立不法的全部根据。启蒙以来的近代刑法由于采纳责任主义与危害性原则，罪过与危害成为影响刑事不法的两个变量。这导致两个重要变化：一是危害结果不再是不法的全部根据（基于消极的责任主义），但它构成不法的必要条件（基于危害性原则）；二是如果具备主观上的可责性，则在没有发生实际的危害结果之前，也可例外地追究刑事责任，未遂犯便是典型的例子。在古典客观主义的理论中，无论是罪过还是危害，对刑事不法的成立而言均只具有消极的意义，即无罪过或无危害不成立刑事不法，但有罪过或有危害并不必然成立不法。正是基于此，责任主义与危害性原则被公认为是法治国保障个体自由的有力工具。在未遂犯问题上，彼时占据主流的客观论借助对危害概念所做的新解释，即认为所谓的危害结果，不仅包括实际的权利侵害也包括导致权利侵害的客观危险，而努力在满足危害性原则与责任主义的同时，为未遂犯的处罚找到教义学上的正当根据。肇始于1810年《法国刑法典》第2条的着手公式便是这种努力的产物。不管这一着手公式是否易于适用，它确实代表着一种将未遂行为与实体性犯罪的构成要件联系在一起的努力。这是一种赋予未遂行为以实质内容的方法，并因此得以避免将弹性的规范适用于任何为法官所不喜欢的行为的危险。[68]这样的努力是成功的。通过将导致结果的危险包含于危害的概念之中，客观论在不法的成立与危害结果之间建立起勾连。这样一来，就既满足了危害性原则的要求，又为处罚未遂提供了理论根据。

　　在古典政治自由主义的语境中，危害结果始终是刑事责任的成立根据，即不法的可罚起点一直与危害结果捆绑在一起。20世纪扩张未遂犯处罚范围的呼声很快打破了这种平衡。客观论者在维持不法的成立与危害结果之间的关联性，也试图在对这种呼声做出回应。着手判断标准上实质客观说的兴起，以及将其中的危险解释为实现构成要件的危险而非对侵害法益的具体危险性，[69]代表的正是这方面的努力。实质客观说的适用，的确在一定程度上扩张了未遂犯的处罚范围。但客观论内部调整产生的扩张效应，远未满足人们对未遂犯处罚范围扩张的呼声的要求。当主观论取代客观论成为着手问题乃至整个未遂犯的判断标准时，危害结果与不法的成立之间的关联性便被切断，它不再具有作为不法的成立根据的地位，充其量是影响不法程度的因素。至少在故意犯的领域是如此；在处罚过失未遂的刑法体系中，则连过失犯不法的成立都不再与危害结果有关。危害结果对刑事不法成立的意义的下降，折射出危害性原则在20世纪所经历的蜕变：危害定义的规范维度之丧失与危害内涵的扩张与模糊化，直接导致危害性原则丧失原有的批判性功能，它不再服务于个体的自由保障，而开始全面承担起法益保护的任务。[70]

　　危害结果对不法成立意义的下降，促使着手的界点距离客观的危害结果越来越远，出现向导致结果的危险源头不断回溯的趋势。最终，不法的成立不只回溯到人的行为，甚至要回到作为人的行为人本身，人被作为危险源来对待。这样的转变建立在一种全新的犯罪学思想的基础之上。形塑官方思维和行动的各式控制理论，认为犯罪与越轨不是剥夺的问题，而是控制不充分的问题，故强烈主张严密控制与纪律执行；社会控制、情境控制与自我控制，这些构成当代犯罪学与犯罪控制政策中的支配性的议题。[71]未遂犯理论的主观化表明，不法的成立根据正日益从客观论转向主观论。由主观化的不法论可知，现代刑法只是维持古典客观主义的表象，其实质与内核已被更换。

　　未遂犯领域主观论的兴起，也提醒人们有必要关注责任主义在当代刑法中的命运。实行结果责任的时代，主观可责性对刑事责任的成立并无一般的意义。在近代刑法体系中，主观可责性的地位则有很大的提升。这主要表现为消极的责任主义要求，即动用刑罚的前提必须是行为人在主观上具有可谴责性。按照古典的客观主义理论，行为人的主观可责性与不法的成立无关。在当代，尽管责任主义仍被公认为应当从消极的角度进行界定，主观可责性之于不法的意义却被肯定。就未遂犯而言，主观可责性要素甚至超越危害结果而成为刑事不法成立的首要根据。《美国模范刑法典》采纳“实质性步骤”标准本身就反映了未遂犯处罚根据的转换，引起危害结果的现实的危险不再被要求，相反，处罚未遂的正当根据在于行为人违法的故意以及基于该故意而表现出来的行为意愿。[72]牛津大学的Ashworth教授对此表示赞同，在他看来，理性的刑法体系就应当着重关注行为人基于自由意志的主观选择，导致危害结果出现的偶然因素只具有次要的地位。因而，危害概念本身对于刑事责任的重要性远不如主观可责性那样重要。[73]主观未遂论对客观未遂论的取代，表征其实是主观可责性在角色与功能上的重大转变。一旦主观可责性成为不法的积极的成立根据，不仅不法变得日趋主观化，消极的责任主义也就失去坚实的基础而徒具躯壳。由此而言，责任主义在当代的命运可谓堪忧。

　　未遂犯处罚范围的扩张不是孤立现象，而与刑法在20世纪所经历的重大调整有关。危害结果对不法成立的意义的下降，不仅表现在未遂犯领域，也表现在其他问题上。现代刑法充斥大量实质的未完成型犯罪，即形式上为既遂，但实质上是按“未完成模式”被界定的犯罪，包括各类危险犯、持有犯，以及实质的预备犯与阴谋犯等。这与现代刑法中行为本位立法模式的日渐兴起有关，也意味着危害结果在刑法体系中的重要性存在整体性下降的趋势。

　　四、着手理论的反思与总结

　　实行的着手不只是作为未遂犯成立的要件，更重要的是，它作为刑事不法的可罚起点而存在。承认与正视这一点，将有助于在重要的理论问题上厘清立场。

　　首先，就着手与危害结果的关系而言，二者之间并非天然就存在内在关联。

　　着手涉及刑事不法的可罚起点或者说刑事责任的最低要求问题，它本身是体现主体价值判断的规范构建的产物。评价主体当然可能决定将刑事责任的最低要求建立在行为与危害结果之间的客观关联性之上；同时，其也可能认为行为与危害结果之间的客观关联性不应影响作为可罚起点的刑事不法的成立。此种决定如果由立法者做出，便涉及立法决策问题；若是由司法者做出，则在符合罪刑法定的前提下，它是一个自由裁量的问题。评价主体如何决定，不仅取决于刑罚目的的设定与考量，也受既有的刑法体系或刑事政策对危害结果所持的态度的影响。国内有学者在批判主观说时曾经指出，主观说有违实行的着手时点判断问题本身的客观性，因为实行的着手的标准问题原本就属于判断行为人实施的客观行为在什么情况下进入实行阶段或者说实行行为何时开始的问题，从这一点来看，主观说片面强调主观犯意对实行的着手的决定意义，忽视客观行为对实行的着手的认定作用，也就当然无法解决本身属于客观性的判断的着手时点问题。[74]主观说是否值得支持当然需要斟酌与论证。不过，前述批评并没有触及问题的核心，误区在于只将着手视为未遂的客观成立要件，而忘记着手本质上涉及的是故意犯刑事不法的可罚起点问题。