论实行的着手与不法的成立根据
劳东燕
【摘要】未遂犯中实行的着手旨在解决故意犯不法的可罚起点问题。它是规范构建的产物，受刑罚目的与其他多个变量的影响。从各国未遂犯理论的发展来看，着手问题上出现从客观论向主观论转变的共同倾向。对此，合理的解读是主观可责性因素已超越危害结果而成为刑事不法成立的首要根据。这与结果在
刑法体系中重要性的下降有紧密的联系。由此反思着手理论，可得出如下结论：就实行的着手与危害结果的关系而言，二者之间并非必然存在内在关联；结果之于不法的成立有无意义与结果对于刑事责任的程度应否产生影响是两个独立的问题，不应将二者相混；实行的着手所涉问题与因果关系或正犯中的实行行为概念存在本质不同，有必要区分实行的着手与实行行为；有必要在立法论上废除形式预备犯的规定，由此造成的处罚漏洞通过设置实质预备犯或将着手的时点适当前移来解决。
【关键词】未遂论；着手；不法；刑事政策刑罚目的
【全文】
就未遂犯的成立而言，如何认定实行的着手一直是不容回避的问题。对此，强调行为人主观意思的主观论与注重外在危害结果的客观论各执一端，在长达一个多世纪的时间里争得不亦乐乎。晚近以来，更有各种混合论（或称折中论）的加入，它们以各种不同的方式将未遂的客观要素与主观要素相结合，为这场争执输入新鲜的血液。然而，这些混合论要么偏重于主观论要么偏重于客观论，本质上仍可归入主观论或客观论的阵营，故并未从根本上消解主观论与客观论之间的对决。未遂的可罚性究竟在于对构成要件所保护的行为客体的危害，还是在于行为人主观上对法的敌对意识，始终随着刑法政治语境的变化而处于不断的博弈之中，贯穿于未遂犯的整个领域。在刑法不处罚预备行为或只是极例外地处罚预备行为的情况下，未遂犯中实行的着手旨在解决故意犯可罚起点的不法的成立条件，或者说故意犯刑事责任成立的最低标准问题。“刑法之所以处罚未遂犯，意义并不在于处罚其未遂，而是在于处罚其着手。”[1]因而，尽管着手本身在刑法学体系中算不得一个重大的命题，却因其与不法理论所具有的内在关联性，而在某种意义上成为不法论发展的风向标或试金石。可以说，着手问题上的任何风吹草动，都预示着或折射的是作为犯罪论根基的不法论的重大转变。本文的主旨便在于通过考察着手理论所经历的变化而揭示当代社会背景下刑事不法成立根据的转变，同时反思这种转变对着手及相关理论所带来的影响。
一、刑罚目的与未遂犯中的着手理论
在德日刑法理论体系中，预备行为一般不具有可罚性，除非分则条款特别表明特定犯罪的预备行为可罚，或者立法通过独立的构成要件规定实质的预备犯。前一种情形是对既有构成要件的修正，如德国刑法第83条叛乱罪的预备。后一种情形指的则是立法者将预备行为作为独立犯罪加以规定的场合，即以既遂形式出现的实质为预备行为的犯罪。如日本刑法第217条规定，以犯伪造货币、行使伪造的货币罪（第212条）为目的，准备器具或者原料，或者实施其他预备行为的，处五年以下惩役。此外，某些持有犯罪与抽象危险犯（包括持有枪支犯罪以及制造或贩卖枪支弹药等犯罪）也可归入实质预备犯的行列。正是由于刑法对预备行为一般不处罚，未遂成为刑事可罚行为的起点。尽管我国刑法有关预备犯的规定与德日刑法的规定有所不同，但对预备犯原则上不予处罚的立场并无本质的不同。一旦肯定这点，便必须承认，未遂涉及的是故意犯可罚起点的问题。因而，实行的着手不仅是作为区分预备与未遂的临界点而存在，更重要的是，它作为不法的成立根据而承担着构建不法的任务。
在着手问题上，传统刑法理论一直致力于使着手的认定精确化。如学者所言，着手理论试图解决的是如何在刑法学中描述一个数量式的准确“点”，而这个点将成为可罚的实行行为、未遂行为与不可罚的预备行为的分水岭，更是犯罪构成的生命始点。着手理论是刑法学者试图以固定化、公式性的精确数理模式解决刑法学问题的一次尝试，反映了其试图在人文科学中引入数理公式以求科学性的不懈努力。[2]这种对科学性的追求，表现之一是人们相信并企图在预备与着手之间划出清晰的界限。无论是主观论阵营还是客观论阵营，都试图找出预备与着手之间存在的临界点，尽管它们各自的认定方式与标准可能有重大的差异。客观导向的未遂论习惯于从行为对法益侵害的危险性大小或客观上实现构成要件的可能性的大小，去界定预备与实行的着手之间的区别。最为常见的便是，以行为所引起的危险是抽象的危险还是具体的危险，危险是否紧迫、是否现实，危险是轻微还是重大为标准，而将预备区别于未遂。主观论阵营的未遂论则强调必须根据行为人的行为计划或主观构想来确定预备与着手之间的界限。纯粹主观论者要求以行为人主观的想象作为区分预备与着手的全部根据，持混合说的论者同样关注行为人的主观构想。比如，耶塞克与魏根特指出，“区别未遂与预备时，应当以‘行为人对行为的态度’为出发点，因为这一只是片面地实现的外部事件，至少在未实现终了的未遂情况下是这样，只能根据行为人的计划来理解。因此，关于是否应当认定已经开始实现构成要件的问题，取决于行为人如何思考行为过程，何时、用什么方法开始实施符合构成要件的行为。”[3]
就着手问题而言，对科学性追求的表现之二是，人们试图用某个统一的标准来解决所有类型案件中实行着手的判断问题。不管是主观论者抑或客观论者，在批判对方的观点时，都不约而同地对准其理论的适用局限问题开火，将其在某些案件中的适用无效作为批判对方立场的重要依据。比如，形式客观说经常被指责在许多案件中会导致着手的时点过于推迟，实质客观说被认为无法对可罚的不能犯未遂给出合理的解释，主观说则经常面临将幻觉犯与迷信犯也错误地纳入可罚范围的批评。
不可否认，对科学性的追求对着手理论的发展产生了重要的影响。人们理所当然地认为，实行的着手与预备行为之间事实上存在某种界点，而找出这种界点不仅是必须的，在客观上也是可能的；没有发现它只意味着，既有的分析与思考还不够充分，所以有必要进一步发展新的更完满的理论。晚近以来，在着手问题上，除传统的主观论与客观论之外，形形色色学说的层出不穷，[4]正是这种认知心理驱动之下的产物。然而，当人们陷入众多有关着手与不能犯的理论中时，难免发出当年Arnold曾经有过的疑问：这些一般性的概念究竟是有用的法律工具，抑或它们只是创造了混乱与细枝末节？[5]
人们终究发现，所有的着手理论都无法一劳永逸地解决未遂犯中着手的判断，更无法在所有的个案中得出让人满意的答案。它们都面临一个共同的困境：任何一种规范学上的描述都无法为“着手”找到一个准确而普适的坐标点，而为了这样一个坐标的建立，学者们又不断诉求语言学上的帮助；于是，在构成要件的最开始即“着手”的认定，刑法理论陷入不断寻求精确但却适得其反的恶性循环。[6]鉴于各式的着手学说对个案的判断往往并无实质性的影响，它甚至给人做文字游戏的感觉。即使是一心追求精确与精细的德国学者，也不得不承认无法为区分预备与未遂提供一个统一的标准。所以，他们或者干脆降低追求的目标，比如，韦塞尔斯指出，“一个能够保证对于每种情况都能完全彻底地解决预备与力图（未遂—作者注）之间划分问题的魔法公式，并不存在。面对犯罪行为的复杂形态和实施方式，司法判决和法学学说都必须满足于能够对一定的种类情况确定出能够尽可能地符合法律意思和目的的指导方针（leitlinien）。”[7]或者指望通过将案件类型化的方式，来弥补其中的缺憾。比如，施特拉腾韦特与库伦认为，“到目前为止所提出的规则都不能真正准确地区分预备与未遂，而只能大约说明两者的界限。这已是一个不断被证实的论断。最好的补救方法可能是，通过案例群来形象地说明应该如何进行区分。”[8]
