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论实行的着手与不法的成立根据

  

  进入20世纪尤其是中叶之后,英美国家的未遂犯理论经历了重大的变化。它不仅表现为放松对未遂犯中犯意与犯行的要求,还表现在对不能犯作为抗辩事由的适用范围进行严格限制。


  

  首先,在犯意的要求方面,传统普通法一般认为只有蓄意才能满足未遂犯的犯意要求,而现代制定法及相关理论则倾向于明知(knowledge)或间接故意(oblique intention)[48]也可成立未遂犯。比如,行为人将炸弹放在飞机上,意图炸死乘坐该航班的妻子,由于意外炸弹未爆炸。按照普通法的规则,行为人仅对其妻成立谋杀未遂;根据现代理论,由于他明知其行为会导致航班上其他人员的死亡,对这些人员同样构成未遂。此外,在传统普通法中,如果行为人出于重伤的目的而向他人射击,未得逞,则不能构成谋杀未遂,但现在普通法国家的大多数司法区均认为可以构成。除此之外,英美的立法者还经常借助独立的轻率危险犯的形式,从根本上回避未遂犯中的犯意要求。轻率危险犯的优点之一便是,通过允许对缺乏故意而无法按未遂犯定罪的危险个人进行国家控制,方便地补充了未遂的法律。[49]


  

  其次,在犯行的要求方面,传统普通法上只有实施非常接近犯罪发生的行为才满足未遂中的犯行要求,现代制定法则可能只要求实施构成该罪的实质性步骤的行为即可。实质性步骤标准(substantial step test)由美国的模范刑法典所提出,美国大约有一半的州和三分之二的联邦巡回法院使用这一标准。[50]一般认为,实质性步骤标准是对接近完成说与清晰性标准说进行整合的结果。当然,这种整合并不严格,充其量只是对两种路径中的部分因素进行整合,据此,未遂犯中的犯行,只要求是行为过程中完成犯罪的一个实质性步骤,但并不要求接近完成,同时,该行为对行为人的犯罪目的予以强烈的印证。适用实质性步骤标准的结果是,任何推进犯罪实施的行为或者说任何使行为人的犯罪意图得以外化的行为,都被认为足以满足未遂犯的犯行要求。英国1981年的《犯罪未遂法》并未采用实质步骤标准,[51]而引入所谓的超越单纯预备标准(the test of going beyond mere preparation)。行为是否超越单纯的预备行为,属于由陪审团来决定的事实问题,取决于陪审团在未遂与单纯的预备之间所划的“常识”的区别。这一标准承继自普通法中的接近性标准。立法者虽然放弃使用接近性之类的措辞,但这被认为仅仅是表述的问题,超越单纯预备标准在过去只是接近性的另一种说法。[52]不过,尽管法律看来并无实质性变动,但潜在的变化是存在的。那就是,如果在单纯的预备与接近性行为之间存在任何“中间位置”,那么中间位置的行为便构成未遂,而先前则不是这样。[53]英国上诉法院所做出的不鼓励援引之前做出的判例的指示,[54]也表明《犯罪未遂法》并不只是对普通法的理性化或单纯的制定法化。在该法施行之前的大约30年里,英国主流的趋势曾是对接近性标准做限制性的而非扩张性的解读。[55]这意味着,虽然英国对未遂犯的犯行要求的放松没有走得像美国法一样远,但与传统普通法的立场相比,无论如何还是放松了要求。


  

  再次,传统上构成抗辩事由的不能犯未遂范围较广,在现代制定法中,其适用则受到严格的限制。在普通法的接近性标准之下,不能犯无法被认为已接近犯罪的成功实施,所以一般并不可罚。而根据以《美国模范刑法典》为代表的现代法典,不仅事实不能犯与法定不能犯的区分变得没有意义,[56]即使是固有的不能犯(inherent impossibility),即被告人的行为在任何理性人看来,没有任何成功的可能性,也可能成立可罚的未遂,除非不仅行为不可能达到既遂,而且行为人本身对于公众不具有危险性,即行为人不会转而依靠其他具有既遂可能的方式。[57]从模范刑法典矫治主义的视角看来,行为人的未遂属于能犯未遂还是不能犯未遂无关紧要,重要的不是成功实施的可能性(或对既遂的接近),而是行为人的危险性;与在能犯未遂中一样,不能犯未遂中的行为人同样清楚地表现出其人身危险性。[58]自模范刑法典颁布来,其关于不能犯的立场对美国各州的立法实践产生重大的影响,大约有三分之二的州修改了它们的法典,几乎所有这些法典都完全否定不能犯为抗辩事由。[59]英国刑法虽然没有走得那么远,但除迷信犯与法律不能犯(大体等同于幻觉犯)之外,所有其他类型的不能犯如今也均被认为成立可罚的未遂犯。正是1981年的《犯罪未遂法》首次让不能犯变得可罚。[60]


  

  综上,在着手问题(或未遂犯的犯行要求)上,普通法与现代制定法关注的方式有很大的不同。普通法的各类接近性标准通常关注行为人与完成构成要件的距离有多接近,以《美国模范刑法典》为代表的现代法典则关心行为人在使其意图外在化的方面走多远。[61]根据实质性步骤标准,所谓的实质性步骤只是证据性的,指的是任何为行为人的犯罪倾向或犯罪意图提供充分证据的行为。由此,未遂犯中的犯行要求被化约为简单的行为外在性要求。如果任何推进犯罪发生的行为都可满足未遂犯的犯行要求,则必然产生两个后果:一是预备与着手之间的区别在实质上被消除,预备行为也将作为未遂而受到处罚。[62]二是不能犯中根本无需像大陆刑法理论那样讨论是否满足着手标准的问题,只要审查行为人是否存在任何将其犯罪意图外在化的行为便可。


  

  英美刑法并未声称在着手问题上或者说在犯行要求上采取主观说,但随着犯行要求成为越来越容易跨过的门槛,其终究也走向了主观未遂论,甚至比德日等国的刑法走得更远。以模范刑法典为代表的现代法典,在未遂犯的问题上关心的是行为人主观上想要做什么,认识到什么,[63]而不是其行为是否具有导致危害结果出现的现实危险。这一点也可以从哈特提出的所欲步骤模式(intended steps model)的概念中得到佐证。为了将不能犯也顺利地纳入未遂犯的范畴之中,哈特曾专门撰文批评英国上议院用以界定未遂犯的“中断模式”,[64]而主张适用所欲步骤模式来定义未遂,以便将三种类型的未遂都包含进去:一是由于所选择的工具不得力或不得法而导致的未遂;二是中断型未遂;三是完成原定犯罪所需要之特定种类特征的对象,在相关的适当时刻与地点并不存在而导致的未遂。[65]通过尽量降低乃至消解客观层面的犯行要求,即只要不是处于思想阶段而是存在使其犯罪意图外在化的任何行为便被足以满足,未遂犯认定的重心越来越多地放在行为人的主观意思上。在很大程度上,未遂犯中的犯行要求甚至成了空架子,完全为犯意方面的要求所吸收。可见,着手问题上尽管英美刑法采取的方式不同于大陆法,但二者具有殊途同归的效果:最终都投向主观未遂论的怀抱。


  

  三、危害结果与不法的成立根据


  

  无论是在德日还是英美,着手理论的发展都表现出从客观论转向主观论的倾向。相对于客观论,主观论与预防目的之间存在更为密切的关联:从预防的角度看,刑法在行为人表现出法敌对意思或人身危险而不是等到危害将要出现的那一刻介入,无疑会起到更好的预防效果。反之,客观论则容易因其与刑罚目的的思考相脱离,或者狭隘地理解法益保护与刑罚的相关性而受到批评。[66]主观论在未遂犯领域的胜利,呈现的是一幅令人震撼的图景:与19世纪相比,当代刑法中未遂犯的处罚范围经历急剧的扩张。与客观论相比,主观论更容易为未遂犯处罚范围的扩张提供正当性根据。按照主观论的逻辑,“如果没有理由一直等到危害结果发生的那一刻,那么也没有理由等到危害结果‘即将’发生的那一刻。在其有机会接近成功实施犯罪之前抓住潜在的犯罪人会更好。”[67]主观论的胜出,自始至终与刑事政策上扩张未遂犯处罚范围的需求联系在一起。就此而言,未遂犯中的着手问题堪称观察刑法的政治生态及语境流变的绝好的切入点。


  

  进入20世纪尤其是中叶以后,在古典政治自由主义的理想日渐褪色,而安全成为主导各国政策走向的首要问题的背景下,现代刑法体系在目的设定上经历了重大的转变:个体权利的保障虽不至于无足轻重,但它正日益地让位于刑法的社会防卫与法益保护功能。这必然要求刑法提前进行干预,以便将危险扼杀在萌芽状态。未遂犯正是施加严密控制的绝好工具。因而,与19世纪人们总是担忧未遂犯处罚范围的不受限制不同,20世纪刑法始终面临不断扩张未遂犯处罚范围的呼声与要求。着手理论的变化,只有结合这种语境才能得到真正的理解。无论是从客观论向主观论的嬗变,还是客观论内部的分化,比如从形式客观说转向实质客观说,都是这种呼声与要求驱动之下的产物。这或许可以部分地解答下面的疑惑:“实质的客观说论者本来就违法性的本质采取法益侵害说,其结论应是限制或缩小处罚范围的,然而它却批判形式的客观说使着手过于推迟,使自己对着手的认定稍有提前;形式的客观说论者本来就违法性的本质采取规范违反说,其结论应是扩大处罚范围的,然而它在认定着手方面却使着手过于推迟,从而缩小了处罚范围。”实质客观说的出现,很难说是单纯的理论精致化的结果,而更代表着回应扩张未遂犯处罚范围呼声的努力,旨在为之提供新的合乎教义学逻辑的合理根据。一旦认识到这点,便可理解为什么在着手问题上实质客观说对形式客观说的取代,导致的结果不是限缩而是扩张未遂犯的处罚范围。



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