有必要指出，在将中止犯视为未遂犯的亚类型（即未遂分为障碍未遂与中止未遂）的法域，包括德国、日本与台湾地区在内，将会得出“着手＝不法＝未遂”的结论，即在处罚未遂的犯罪中，只要肯定着手，便能得出成立未遂的结论。一旦行为人着手之后达到既遂，则未遂将为既遂行为所吸收，而不再做独立的评价，但这并不影响前述公式的成立。就我国刑法而言，由于中止犯是独立于未遂犯的犯罪形态类型，故着手并未遂，着手之后既可能成立未遂，也可能成立中止。在既遂的情况下，则与德日刑法理论一样，对未遂将不做独立的评价。基于此，便只能得出这样的公式：着手＝不法（未遂或中止）。[80]
最后，有必要在立法论上考虑废除形式预备犯的规定。由此造成的处罚漏洞可通过两种途径来解决：一是分则中设置独立的实质预备犯的构成要件；二是对于特定犯罪中具有可罚性的预备行为，通过将着手的时点适当前移而作为未遂犯来处理。
在刑法保留对形式预备犯的处罚的情况下，除如何区分不可罚的预备与可罚的未遂的难题之外，刑法理论上还需解决如下问题：一是可罚的预备与不可罚的预备之间的区分；二是可罚的预备与可罚的未遂之间的区分。根据传统大陆法理论，着手作为刑事不法的可罚起点，在一般情况下承担着区分不可罚的预备与可罚的未遂的功能；在处罚预备犯的场合，预备代表着刑事不法的可罚起点，着手则成为不法程度升高—从预备犯到未遂犯—的标志。如前所述，既然预备与着手之间的区分是无解的难题，则实有必要让着手只承担构建刑事不法之可罚起点的任务，而最好不要再兼差做其他，更不应让预备行为越俎代庖，在例外情形中取代着手而成为刑事不法的可罚起点。如此一来，便只需关注如何区分不可罚的预备与可罚的未遂，而无需再费心讨论可罚的预备与不可罚的预备及可罚的预备与可罚的未遂之间的区分等问题。
传统的做法不仅无助于解决预备与未遂之间的区分，还不必要地使刑法理论变得复杂。与其在教义学层面对可罚的预备与不可罚的预备，以及可罚的预备与可罚的未遂进行徒劳的界分，不如干脆放弃这样的努力，转换思路而选择在立法上废除形式预备犯的处罚规定，不管它是以在总则中设置一般规定的形式出现，还是以在分则相关法条之下进行特别标注的方式进行。就我国刑法而言，没有必要在总则中保留处罚预备犯的一般规定。无论如何，刑法对预备犯的处罚蕴含重大的风险，它不仅在根本上有沦为处罚思想之虞，也容易使国家刑罚权的边界处于不确定的状态。一则，预备的起点难以认定，以致阴谋本身都可能被当作预备犯进行处罚。二则，现行的限缩预备犯处罚范围的方式根本无法奏效。三则，试图在可罚的预备与可罚的未遂之间进行区分只是一厢情愿，任何旨在区分二者的理论，都不可能具有可操作性，而有玩概念游戏之嫌。况且，如果只是影响可罚性程度，则交给法官自由裁量是更为合理的选择，刑法理论实无必要费心构建可罚的预备与可罚的未遂之间的区别。
所以，“根本解决之道是，废除刑法上全部形式预备犯的处罚规定，对于全部的预备行为，如果已经到达对于利益侵害失控的阶段，直接论以着手（或形式上既遂化的犯罪）。如果预备行为没有达到对于利益侵害失控的阶段，就是无罪”。[81]相应地，废除形式预备犯所可能带来的处罚上的漏洞，可考虑通过两种途径来解决。其一，对于行为本身已经制造失控危险（尤其是涉及侵害范围不确定的公共危险时）的情形，分则中设置独立的实质预备犯的构成要件，以达到周全保护法益的目的。对于现代各国的刑法而言，实质预备犯是相当常见的立法现象。我国刑法中也规定了为数不少的实质预备犯。[82]当然，实质预备犯的运用并非全无问题，但如何对此类构成要件的运用进行限定，涉及的是另一个问题。其二，在预备行为具有处罚必要性而又缺乏或不宜运用实质预备犯构成要件的场合，例如，在杀人、抢劫、绑架、强奸等严重的暴力犯罪与危害公共安全等严重犯罪中，可以考虑将着手的时点适当前移而作为未遂犯来处理。张明楷教授曾指出，
“只能将实质上值得处罚的犯罪预备作为犯罪处罚。其一，只有从刑事政策的角度来看，需要尽早预防某些犯罪时，才有必要处罚犯罪预备。换言之，只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大法益或大量法益的侵害时，才有必要处罚犯罪预备。其二，只有当行为人的犯罪故意确定，确实将实行某一特定犯罪，并实施了相应的预备行为时，才有必要作为犯罪预备处罚。恐怖主义组织实施的犯罪预备行为，都具备上述特征，应当予以处罚。”[83]
这两种预备犯的情形其实均可纳入未遂犯的范围。着手本身不是某个固定的时点，它的认定不仅取决于与构成要件行为的密接程度和与构成要件结果实现之间的距离，也受所牵涉的法益的重要性与广泛性，以及处罚必要性等因素的影响。就前述两种情形而言，将之认定为未遂在教义学上并无障碍。
五、结语
当代刑法中，着手理论乃至整个未遂犯理论从客观论向主观论的转变，看来代表的是一种共同的倾向。这是就事实层面而言得出的论断，不代表任何应然意义上的价值评价。换言之，本文只是说存在这样一种现象，而并没有说此种现象的存在是合理或可欲的。
国内学者在论及德国的未遂犯理论时，认为主观未遂论在德国的支配地位，归根结底是由于纳粹的刑法思想在战后没有得到彻底的清算。[84]这样的观点失于片面。主观未遂论的兴盛，有其复杂的社会与政治原因。它是20世纪以来刑法大举扩张的结果，呼应于机能主义刑法的需求，而绝不是纳粹刑法独特的产物。正如Roxin所言，在很长时期内，德国刑法学界很少对不能犯未遂（或者至少是不危险的或出于无知的未遂）的可罚性提出质疑，乃是与20世纪不法的日益主观化的趋势相关。[85]将主观未遂论的兴起仅仅归咎于纳粹，是将问题简单化了，也容易掩盖事情的本质。并且，它也无法解释为什么从未经历纳粹统治的英美，其未遂犯理论在当代也会出现类似的主观化倾向。无论赞成与否，“扩张是当今刑事政策居于支配性的趋势”。[86]因纳粹主义的历史经验而无视或根本摒弃所有的扩张，是不客观的，也是过分的。何况，理论自身也实在不应承担如此苛刻的指责，正如杀人犯拿菜刀杀人，人们不能由此指责菜刀商将刀具做得太过锋利一样。在法治不正常的时期，刑法理论难以抗拒政治的干扰，甚至成为独裁的帮凶，根源恐怕不在理论本身，而在更为根本的宪政秩序。
断言着手理论乃至整个未遂犯理论在当代主要法域出现从客观论向主观论转变的倾向，并不意味着在应然层面接受主观未遂论，更不意味着主观未遂论在绝对意义上比客观未遂论要更为优越。没有理论是终局性的，是能够超越时空的。未遂犯中，究竟是采取客观论还是主观论，是一个法律目的上的价值判断问题，是政策考量的结果，而不是法律上的必然。
对我国刑法而言，采纳主观论蕴含着巨大的危险：未遂犯理论的主观化，终究会因过于强调社会防卫而严重威胁个体的自由保障。在一个缺乏宪政又没有政治自由主义传统的社会，在正当程序仍只是学者一厢情愿构想的今天，面对一个刑讯逼供沉疾难治的刑事司法体系，如果任由国家肆意挥舞越来越强有力的刑罚权大棒，怎能确保有一天它不落到无辜的你我头上？就此而言，批判主观论而倡导客观论在价值取向上是一种更为稳妥的选择。晚近以来，国内越来越多有影响力的刑法学者加入客观未遂论的阵营，代表的正是重新彰显古典客观主义立场的努力。只是，在一个风险无所不在安全极度堪忧的时代，刑法日益地以社会防卫为自身的首要使命似乎又是不可避免的。为了迎合这样的使命，包括危害性原则、责任主义等在内的法治国的传统自由工具几乎都经历了蜕变而处于分崩离析的状态。借助这些支离破碎的工具，我们是否能够回归古典，坚守刑法是被告人大宪章的理念的旗帜？
