进入20世纪之后,客观论在德国的影响力逐渐受到削弱,主观论则对立法产生了重要的影响。到20世纪20至30年代,帝国最高法院的主观论立场最终为刑事立法所接纳。并且,由于主观论对主观意思的强调恰好与将行为人意念(Gesinnnung)视为犯罪性本质的纳粹刑法相契合,它在学理上也逐渐取代客观论而成为主流的观点。战后的德国刑法,无论是立法上还是学理上,都承袭了这种主观论的立场。在今天的德国刑法学界,纯粹的客观论与纯粹的主观论都被认为过时而少有人支持,通说倾向于采取主客观混合理论(印象理论)。根据该理论,未遂的处罚根据存在于违背行为规范及其所表现的意思;只有当公众对法秩序有效性的信赖受到动摇,法安定性的情感和法和平受到影响时,犯罪行为的可罚性才能被肯定。德国现行刑法有关未遂的规定,也被认为最好从印象理论的角度来理解。[18]现行《德国刑法典》第22条这样定义未遂的概念:行为人根据其对行为的构想,直接着手构成要件的实现。据此,行为是否达到未遂乃是根据行为人对行为的构想来决定,行为人的主观方面构成未遂判断的出发点。这意味着,着手的成立并不取决于客观上对构成要件结果所造成的危险,而是依赖于行为人的主观意思,按其意图或计划去判断相应的行为是否具有危险性。同时,第23条第(3)款进一步肯定没有危险的未遂的可罚性,即只要不是完全不损害公众的安全感,则不能犯未遂同样应受处罚的。该款规定,如果行为人出于重大无知而未认识到其行为因为客体或方法的因素根本不能达成既遂之结果,则法院得免除或裁量减轻刑罚。学理上一般认为,该款所谓的“重大无知”只限于行为人对一般人所知晓的因果法则产生认识错误,即错误本身完全悖于事理。[19]比如,行为人误将白糖当作砒霜而投毒的情形仍被评价为普通的未遂,而只有其误认为用白糖可将人毒死,才可适用该款。
印象理论试图将主观因素与客观因素相结合,要求通过外在行为来理解与认定行为人的法敌对意识,从而避免纯粹客观论或纯粹主观论只及一点不及其余的缺陷。然而,此种结合无疑是以主观因素作为主导的,它关注的焦点还是行为人主观上的法敌对意识。与纯粹主观论不同的只在于,印象理论要求外部行为不仅指向与验证行为人的意志,而且还动摇或威胁公众对法秩序的信赖;相应地,从结果来看,它只是将迷信犯与幻觉犯(Wahndelikt)排除在未遂犯的处罚范围之外。印象理论并未对主观未遂论做实质修正,它“实际上并不是真正意义上的主客观折中说,因为它和计划理论一样抛弃了客观未遂论中最为核心的要素—行为的客观法益侵害危险”。[20]因而,完全可以将印象理论归入主观未遂论的阵营。在论及《德国刑法典》第23条第3款时,有德国学者也曾这样指出:
第23条第3款在系统上的真正效果也就是,恰恰没有如客观论所希望的那样,将不能犯未遂规定为不受处罚。这条规定其实要求得出相反结论,即撒开严重无知这一疑难情况不谈,未遂的可罚性并不取决于它的危险性。确切地说,法律基本上采纳了主观的未遂理论,这不仅是帝国最高法院在这场争论中从一开始选择的立场,也是理论界经过数十年的抵抗后,最终在很大程度上同意的观点。[21]
晚近以来,印象理论在德国受到不少批判,但尚不至于动摇其通说的地位。[22]实际上,只要德国刑法有关未遂犯的规定未做立法修改,印象理论便不可能遭到致命的威胁。
法国的情况与德国类似。在整个19世纪,客观未遂论在法国刑法理论界与判例中基本上处于支配性地位。[23]实际上,1810年的《法国刑法典》第2条用“着手实行”(le commence-ment d''execution)来定义未遂,便被公认是受客观主义观念影响的结果。[24]相应地,在很长时期内,法国最高法院刑事庭认为不能犯不应受罚,因为按照客观论的逻辑,很难认为行为人存在“着手实行”。进入20世纪,法院判决逐渐倾向于将不能犯视为普通的未遂犯而对其进行惩处。在1928年的一个堕胎案的判例中,法国最高法院明白表示采取主观说,将使用不能引起堕胎的物质实施堕胎的行为视为堕胎未遂而予以惩处,其认为“所采用的工具、手段本身虽不足以产生行为人所追求的结果,但这一事实只不过是一个与行为人的意志无关的情节”。[25]此后,主观说一直是法国理论界的通说与最高法院判例所坚持的立场。
日本的情况似乎有所不同,至少表面看来是如此。在着手问题上,人们通常认为,日本刑法通说与判例一直采取的是客观论的立场。只不过,早期采纳的是形式客观说,如今则倾向于适用实质客观说。[26]形式客观说主张从形式上是否符合构成要件行为的角度去把握着手的本质。实质客观说则强调应当从引起现实的危险性方面去认定着手,认为着手是开始实施具有客观上引起构成要件结果的现实危险的行为;其中所谓的危险,乃是从客观上发生构成要件结果的可能性的角度去界定。而在不能犯未遂的问题上,日本刑法通说与判例则采纳的是具体危险说。具体危险说要求以行为当时一般人所认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础,以行为时为标准,从一般人的立场出发,考虑在该种事实之下实施行为,通常能否实现构成要件。[27]
从表面上看,日本刑法通说与判例在着手问题上所主张的观点迥异于德国主流的主观论,其明白地奉行客观论的立场。然而,二者之间的差别是否真像表面看来那样尖锐对立,就大可质疑了。本文认为,尽管日本在着手问题乃至整个未遂犯理论的主流立场一直声称是客观主义的;但实际上,其与位列主观论阵营的德国之间的差别没有想象那么大。
首先,实质客观说中有关危险性的判断本身很难客观,而存在主观性的一面。
实质客观说要求从行为实现构成要件结果的客观危险性入手,去判断着手是否成立。鉴于它所要求的危险性指的是客观的实现可能性,着手问题上有关危险性的判断,似乎根本不必考虑行为人主观方面的因素。这显然是一厢情愿的想法。在很多场合,危险的有无乃至危险的紧迫与否,无法在不联系行为人主观意思的情况下做出合理的判断。因而,即使是支持实质客观说的学者也终究不得不承认,“不考虑行为人的行为计划,便无法认定是否已经出现结果发生的危险。例如,同样是出于强奸的目的而将被害人拽进汽车,如果行为人计划在车内实施强奸,便能肯定危险的发生;如果是计划将被害人带到市区的宾馆之后再实施强奸,则不能直接肯定存在发展至结果的危险性。”[28]西原春夫也认为,“有无实施完成犯罪所必须之行为、或是有无令发生对法益侵害之现实危险之判断,无论如何亦不可能忽略所谓行为人为何种目的、以何种手段来追求目的之行为人主观面。”[29]
此外,危险性判断的主观性还表现在,受评价主体本身的认识水平与价值取向的影响。从客观危险性的角度入手,实际上很难对预备行为与未遂行为进行辨识。所谓的紧迫与否、现实与否,完全取决于评价主体的主观认定,而并没有提供可操作的标准将预备行为所具有的危险与着手所具有的危险区分开来。如黄荣坚教授所言,“如果从客观角度作理解,那么任何一个行为,从预备开始一直到既遂为止,可以说其危险性大致上都是一步一步地上升,因此要以客观危险作为着手的标准,很难划出一条界限来。”[30]在绝大多数案件中,危险性是随着行为人所实施的每一个步骤而逐渐递增的。除了在既遂的那一刻,人们可以清晰地辨认危险性从量变到质变的界点,在此之前,恐怕很难对何种程度的量变积累对于着手的认定具有意义的问题做出恰当的回答。正是由于“‘危险’是极富弹性的概念,按照这一标准会造成着手时期界限不明的问题。所以实质客观说也不得不承认需要以形式性标准加以限定。”[31]当实质客观说论者强调需辅之以形式客观说时,等于在承认所谓客观危险性的判断具有任意性,而实质客观说也根本无力独立承担作为着手成立标准的功能。
有学者认定,刑法保护法益的目的要求在着手问题乃至整个未遂论上采取客观论的立场。[32]换言之,客观论与刑法保护法益的目的之间存在逻辑上的内在关联性。这是一种误解。黄荣坚教授曾批评客观论者根本不理解刑罚未来取向的意义与刑罚功能的机制。在他看来,“法益居于刑法之核心意义,并不能得出客观未遂理论来,因为并不是法益受到具体侵害,其刑罚的使用才叫做刑罚与法益保护有相关性,而是刑罚可以促进未来法益的保护,就叫做刑罚与法益保护有相关性。刑法对过往的法益侵害已无能为力,所以处罚的理由(目的上思考上的依据)根本不是在过去已经造成的侵害。”[33]这样的批评是成立的。强调对法益的保护,在未遂论上也不一定要采取客观论,相反倒可能要求采取主观论,因主观导向的未遂论明显更有利于促进未来法益的保护。