其次,结果之于不法的成立有无意义与结果对于刑事责任的程度是否产生影响,是两个独立的问题,不应将二者混为一谈。对前者适用主观论,并不意味着逻辑上必须对后者也适用主观论;反之,对后者适用客观论,也不能从逻辑上推出对前者适用客观论的结论。
包括未遂在内的未完成型责任(inchoate liability)之所以是刑法中最令人感兴趣也最具争议的领域之一,就是因为它一起带来两个重要的困难问题:责任的最低要求与导致危害结果的意义。[75]所谓责任的最低要求,涉及的是结果是否应当作为刑事不法或刑事责任的成立根据问题,而导致危害结果的意义,则指的是结果是否影响行为人的刑事责任程度与处罚的问题。这是两个不同的问题。
对于前一问题,大陆法国家与英美法国家在19世纪做出的是肯定的回答(客观论),而进入20世纪以后则基本倾向于采纳否定的立场(主观论)。就后一问题而言,则自近代未遂犯理论形成以来,普遍的做法始终是持客观主义的立场,即肯定结果应当对行为人刑事责任的程度及相应的处罚产生影响。唯一的例外可能是美国模范刑法典的规定。根据该法典第5.05条,未遂(同时还包括共谋与教唆)一般被认为与相应的既遂犯罪在等级与程度上相同。不过,这一规定实际上为美国各州刑法所广泛拒绝。[76]在Robinson教授看来,这一现象部分可由强烈的直觉所解释,即造成危害结果是重要的,至少在评价行为人的可谴责程度时是如此。[77]而一部违反直觉的刑法不仅会在公众心目中丧失可信性,也根本不可能起到预期的威慑或预防的效果。刑事司法体系的有效运作,取决于执法人员、犯罪人与公众之间的合作与默许,这种合作与默许之所以存在,是因为人们相信刑法是公平的。在结果应当影响刑事责任程度的问题上,客观论的立场具有强大的社会心理基础。正是基于此,尽管各国刑法理论对于结果之于不法的成立有无意义的问题的回答可能存在分歧,但对于结果应否影响刑事责任程度的问题,人们几乎没有争议。
再次,鉴于未遂犯中实行的着手处理的是不法的可罚起点,而因果关系中的实行行为解决的是结果是否可以归责于该行为的问题,二者之间存在本质的不同,故不应将实行的着手与实行行为相等同。
大陆刑法理论通常认为着手代表着实行行为的起点,即实行的着手等于实行行为。国内学者对此也基本持赞成的态度,将二者当作相同的概念来理解。由此,除影响未遂犯的成立之外,实行的着手—既然它等同于实行行为—还被赋予限定因果关系起点行为与区分正犯与共犯(即帮助犯、教唆犯)的功能。然而,未遂犯中实行的着手旨在解决故意犯不法的可罚起点问题。就其与危害结果的关系而言,二者之间并非必然存在内在关联。这取决于既有的刑法体系或刑事政策对危害结果所采取的态度。从各国刑法实践来看,尽管过失犯基本上都是结果犯,但故意犯中,刑事不法的可罚起点并非理所当然地需要与结果捆绑在一起。行为无价值论能够在大陆刑法理论中稳据半壁江山,乃至其与结果无价值论之间的分歧,本身就表明对结果之于刑事不法的意义并无统一的回答;抽象危险犯与持有犯在现代刑法中的司空见惯,更是反过来佐证了结果并非刑事不法成立的必要条件的事实。
与未遂犯中实行的着手不同,因果关系中讨论的实行行为并不涉及刑事不法的成立条件,而处理的是结果是否可归责于相应行为的问题。如果某一行为本身并不具有引起结果发生的性质,或者说并不蕴含导致结果出现的实质的危险,则根本就无需讨论是否应当将结果归责于该行为的问题。因而,因果关系中的实行行为,必须也只能从与结果的联系的角度去界定:正是在其与结果之间的内在关联之中,实行行为找到其存在的意义;舍此关联性,行为就会完全失去作为实行行为的资格。此外,共同犯罪中正犯的认定解决的是谁是整个犯罪的核心角色的问题。尽管实施构成要件行为的人一般会被视为属于共同犯罪中的核心角色,因而属于正犯,但正犯并不仅限于实行犯,后者只是正犯的类型之一。这意味着,认定行为人是否属于共同犯罪中的核心角色,并不必然要求其行为与构成要件结果存在客观的关联性,而要看其在共同犯罪中是否起到支配作用。实施构成要件行为只是支配的表现形式之一,而不是唯一的表现形式。不然,就难以解释间接正犯,也难以将组织犯认定为正犯。
如果在着手问题上采主观论的立场,则实行的着手绝不等同于实行行为,因为前者主要根据行为人的主观构想来判断,而后者则依据其与结果之间的客观关联性来认定。比如,A欲毒杀B,但错将白糖当砒霜放入B所喝的饮料之中,结果B在喝下饮料之后由于其他原因突然心肌梗塞而死亡。该案中,A错将白糖当砒霜放入B所喝的饮料中的行为,根据主观论的立场,会被认为成立实行的着手。然而,这一行为难以被认定是导致B死亡的实行行为,因为该行为并不具有导致或诱发B因心肌梗塞而死亡的客观危险性,因而不能认为是实行行为,当然也不需探讨B的死亡结果是否应归责于A的行为的问题。
退一步说,即使在着手的问题上采取客观说,也并不意味着可以将实行的着手等同于实行行为。
作为既遂犯的构成要件要素的构成要件该当行为(实行行为)与能够认定的未遂犯的实行着手行为(未遂犯的实行行为)之间,并非必然就是同一的。原因在于,对于未遂犯的处罚,从法益保护的观点看,其意图是处罚时期的早期化,目的是有利于保护法益,实行的着手被提前到能够造成既遂犯的构成要件结果的行为以前的行为上去,换言之,未遂犯的实行着手,是以未遂处罚的必要性为根据,由法益保护的观点而决定的,因此,未遂犯的实行着手绝不是根据既遂犯的成立要件推导出来的。[78]当客观论者从接近发生既遂结果的方向上去认定着手的时点,也即着手本身乃是从与结果的客观关联性的角度进行界定,则其与实行行为之间就此点上当然表现出一定的同质性。但这一共同点不足以支撑实行的着手等于实行行为的公式。
就形式客观说而言,当它声称实行的着手就是实施符合构成要件的行为时,鉴于实行行为指的是该当构成要件的行为,似乎可以由此得出实行的着手等于实行行为的结论。问题在于,形式客观说根本就没有赋予实行的着手以任何实体内容。它只是说着手就是实施符合构成要件的行为,但并没有告诉我们什么是符合构成要件的行为。何况,在有些案件中,适用形式客观说可能使着手的时点与实行行为成立的起点不尽一致。比如,妻子预谋毒死丈夫,将毒药放在丈夫喝的饮料之中,丈夫可能在第二天,也可能在几天之后才喝饮料。按形式客观说的观点,由于妻子投毒的自然行为已告结束,故成立实行的着手。但该投毒行为本身难以被认定为是故意杀人罪中的实行行为,实行行为的起点应是丈夫开始喝饮料的那一刻。
至于实质客观说,由于没有形式判断的限定,它容易将一些不符合构成要件行为但被认为有发生侵害法益的具体危险或迫切危险的行为,也认定为实行的着手。这必然导致着手时点与实行行为起点之间的不一致。比如,实质客观说中的行为危险说一般认为,行为人基于杀人的意图而寄送毒药给被害人时,就已经着手实施犯罪,因为该行为本身具有致人死亡的危险。但是,从因果关系的角度来看,单是寄送行为无论如何都不应被当作是杀人罪实行行为的开始。此外,就实质客观说中的结果危险说而言,如果认为实行的着手等同于实行行为,那么实行行为本身应当具有造成结果的现实的、紧迫的危险。如此一来,抽象危险犯的概念便没有存在的余地。同时,考虑到作为构成要件结果的危险与实行行为本身所具有的危险属于相同性质与类型的危险,对具体危险犯也便无法进行合理的界定:如果实行行为本身所蕴含的危险就是结果的危险,作为构成要件结果的危险还有独立构建与判断的必要吗?
正是由于未遂犯中的着手、因果关系中的实行行为与共同犯罪中的正犯行为涉及的是不同的问题,所以,晚近以来开始有学者建议对实行行为进行瘦身,只保留其限定因果关系起点行为的功能。[79]这样的见解是明智的,区分这三者有助于厘清其中存在的混乱,使对相关领域各自所面临的问题的探讨更具针对性。由此将得出一个不等式:实行的着手≠实行行为≠正犯行为。