在着手理论上,无论是否正视统一标准之不可能的问题,学者们实际上都或明示或暗示地接受其局限性,而将某些类型的案件作为例外或特殊情形来对待。毕竟,着手公式本身针对的原型是未实行终了的作为性质的未遂。耶塞克与魏根特明确指出,在未遂是以其他表现形态出现的场合,着手公式(Ansatzformel)就不适合了,应当进行变更或修改。在不作为犯的情况下,因行为人纯粹是被动行为,欠缺着手的连接点;在其他情况下,着手公式本身虽能够适用,但其范围经常过度扩展,因而会导致对未遂处罚的限制完全相反的结果,间接正犯与原因自由行为涉及的均是此类情况。[9]即使认为着手公式能够适用于所有未遂犯场合的学者,也不得不将此类行为单独列出进行讨论。[10]这实际上等于承认着手公式无法适用于所有类型的未遂案件,也即并不存在判断着手起点问题的统一标准。
承认不存在统一的标准意味着,着手的判断必须结合个案进行具体的判断。当然,这不等于说个案中着手的判断都是零碎杂乱而无章可循的。早在20世纪20年代,有美国学者就已经敏锐地发现,在预备与未遂之间的界线必定最好取决于每个个案的特定情况:所试图实施的犯罪的严重性与由被告人的行为被觉察到的危险。既然刑法所可能正当侵犯与限制个体的自由与权利的程度会随着社会与公众利益受到威胁的程度而有所不同,随之的结论是,所试图实施的犯罪越严重或者对社会安全的威胁越大,在认定被告人犯有未遂时刑法就应该在导致既遂的行为序列中越往回延伸。[11]在某种意义上,预备与着手之间的区别,正如类推解释与扩大解释一样,虽然无法给出绝对的清晰界线,但勾勒出那些影响着手判断的变量因素则是可能的。
首先,从宏观层面来看,刑罚目的或机能的设定将为着手的判断奠定基本的判断框架。晚近以来,在德国占据主流的印象理论,甚至直接将刑罚目的当作未遂犯的处罚根据,认为未遂是否应受刑罚处罚,“取决于,未遂是否影响了公众对法律效力的信任。这里说的是印象论。与传统的未遂论不同,这里不再涉及到已经阐述过的,也许从中可以推导出精确结论的不法论,而是突然回到刑罚目的论,也就是回到积极的一般预防的观点上去。”[12]归根到底,主观论与客观论的对立,折射的是刑法机能观的对立:刑法越重视社会防卫与法益保护,便越要求放宽未遂犯的处罚范围,着手的认定标准相应就较宽松;相反,刑法越强调个体的自由保障,越倾向于限制未遂犯的处罚范围,着手的认定标准也越严格。以美国的模范刑法典为例。模范法典明显将社会防卫与法益保护当作自身的首要任务,这一点在该法典第1.02条有关目的的条款中有明白的体现。与此相应,在着手问题上,该法典所采取的实质性步骤(substantialstep)标准要比普通法中所适用的其他标准宽松得多,因而,在普通法上(包括在大陆法国家)通常被认定为是预备行为的行为类型,比如,诱使或设法诱使被害人进入预先设计好的犯罪地,等待、尾随预期的被害人,侦查犯罪地点等,根据该法典的相关规定均成立未遂。[13]
其次,就微观层面而言,有几个变量影响个案中着手时点的认定:一是受威胁法益的重大程度。法益越重大,着手时点的认定便越可能提前;反之,则越可能推迟。二是与构成要件行为的密接程度。行为人的行为与构成要件的行为越是密接,便越可能被认定为已属于实行的着手。三是与构成要件结果实现之间的距离。行为在客观上与构成要件结果的实现越是靠近,便越易被认为成立着手。四是行为人的主观意图与计划。行为人的犯意越坚定,便可能在较早的行为阶段被评价为成立着手。此外,在有些场合,仅凭行为本身不一定能够做出是否成立着手的判断,行为人的主观构想或计划对于着手的认定起着至关重要的作用。比如,出于强奸的目的而将被害人强行拉进汽车,如果行为人计划在车内实施强奸,则往往认定为强奸罪的着手;反之,如果行为人计划将被害人带至几公里之外的住处后再实施强奸,则将被害人强行拉进汽车的行为一般只视为是预备行为。五是刑事政策方面的考虑。原则上,如果从刑事政策的角度权衡,预防必要性越强,则越可能被认定存在实行的着手。
宏观层面刑法目的或机能的设定,涉及的是立法决策问题,它决定着手理论的基本立场,起奠定主色调的作用。微观层面的五个变量中,前四个变量与着手的成立与否大体成正相关关系,刑事政策则统摄与协调前四个因素。这些变量更多地与司法者的认定与自由裁量联系在一起,是最终影响个案中对着手成立与否的判断的具体考量因素。就刑罚目的与微观层面五个变量之间的关系而言,应该说前者支配着后五个变量在着手时点判断过程中各自的权重。因而,不同的刑法体系内,五个变量发挥的作用与占据的份额可能各不相同。相对而言,强调个体自由保障的刑法,在判断着手是否成立时会更加关注与构成要件行为的密接程度,也更要求行为在客观上与构成要件结果相接近。偏重社会防卫与法益保护的刑法,则倾向于加大行为人方面主观因素的权重,而设法淡化或降低客观行为方面的要求。
既然着手的判断是综合诸多因素进行价值权衡的结果,它指涉的便绝非客观意义上的存在物。着手的时点会随着刑罚目的的调整与刑事政策的变动而发生变化。换言之,着手理论与着手的时点之间不是认识论意义上的反映与被反映的真理关系,而是体现价值判断的构建与被构建的规范评价关系。并不存在客观的、确定不移的“着手”的界点,它与“法律上的‘真实’、‘因果关系’、‘故意和过失’、‘正当防卫’等概念一样,都不是一种自在的性质;它们都不是本质主义的,而是一种社会和法律制度的建构,其中隐含的是一系列特定的社会公共政策判断或价值判断”。[14]
二、从客观论到主观论:着手理论在现代的发展走向
梳理近代以来大陆法国家未遂犯理论的发展史,早期基本上是客观论占据主导地位。进入20世纪之后,各国则先后抛弃客观论的立场,转而投入主观论的怀抱。
在德国,费尔巴哈于19世纪初提出,处罚未遂犯的根据在于行为人所实施行为的外部特性上,即一旦根据自然法则能够认定行为的外部特性与所意图的犯罪结果之间存在因果关系—“客观危险性”,就能认定“侵害权利的危险性”的存在,从而肯定未遂犯的成立。[15]由于要求行为的外在特征与行为人追求的结果之间存在自然法则意义上的因果关系,在费氏看来,只有危险的犯罪未遂行为才应当处罚,因手段或对象问题而导致本质上无法达成既遂的不能犯并非未遂犯的类型,而是不可罚的行为。费尔巴哈被认为是客观未遂论的创立者,他的观点为此后的客观论者所继承,并很快在德国成为主流观点,一直持续到20世纪初叶。同时,此种观点因契合1810年《法国刑法典》关于未遂的规定,也为德国立法实践所接受。对19世纪的《德国刑法典》而言,1810年的《法国刑法典》第2条关于未遂的规定起到了示范作用,作为未遂概念发展中重要阶段的1851年的《普鲁士刑法典》(第31条)与1871年的《帝国刑法典》(第43条),都采纳了客观的未遂论。虽然冯·布里在1872年就提出主观未遂论,且帝国法院于1880年的判例中对《帝国刑法典》中关于未遂的规定采纳了主观解释,但这种立场受到学术界的强烈反对。[16]费氏的客观论在之后为新派的代表人物李斯特所继承,后者在此基础上进一步将之发展为客观的危险说。在李斯特看来,意思活动的危险性,亦即其导致结果发生的客观特征,对刑法上的未遂概念具有重要意义;而判断危险是否存在,则应采取事后的客观判断,即根据行为时犯罪手段的情况,并借助行为人对事实的认识进行判断。[17]据此,只要客观上没有导致结果的危险的,都不可能构成实行的着手,不成立刑法意义上的未遂犯,而是不可罚的行为。