因为法的模糊性的无可回避,哈特的论敌富勒也适度肯定了法的模糊性:“对法律的明确性的要求不能过分,一种华而不实的明确性可能比老老实实的含糊不清更有害。”[4]与哈特分歧更大的德沃金也无法彻底否认法律的不确定性,他主张法官应“有时这样做,有时那样做”。[5]而同一时期的另一美国著名法学家弗克兰甚至彻底否定法的确定性,认为法律的确定性是人类的一种幻想,是一种神话—“基本的法律神话”,“法律在很大程度上曾经是,现在是,而且将永远是含混和有变化的”。[6]当代美国学者克斯可(Kosko)指出:“法律体系是模糊规则和模糊原则的迷宫(labyrinth),法律条款和边界是模糊的。”[7]。
尽管法的模糊性思想在西方法学家的笔下已然闪烁光芒,但是上述多数人对于法的模糊性几近秉持一种矛盾的态:一方面在思想体系建构中极力排斥法的模糊性,致力于法的精确性之追求;另一方面面对挥之不去的“法的模糊性”却有“鸡肋”情结,食之者,可促学科思辨发展,弃之者,如何正确认识和处理法的模糊性无甚策略,无可奈何。
造成这种矛盾心态的原因有三。一是主流法学家始终在潜意识里摈弃法的模糊性,主张追求法的精确性。确定性一直是法哲学唯一研究的对象和法学追求的目标,人们坚信它赋予了法以清新丽质的面貌,发出了法之明白无误的命令,塑造了法律权威,使法律信仰可欲。法的确定性和精确性长期以来一直成为统治法学理论的“圣经”。二是即使意识到法的模糊性是法的根本属性之一,也没有对其进行系统的阐述,认为其不可能成为一种独立的研究对象,无法登上法理学的大雅之堂。与对法的确定性和精确性的顶礼膜拜相反的是,人们视模糊性为“洪水猛兽”,与法“水火不容”,认为模糊性只会侵蚀法的根基,动摇法的权威,消解法的信仰。认为研究法的模糊性也只是标新立异,哗众取宠,完全是没有学术出路与前景的“独语自娱”。所以虽偶有惊人发现,却又失之交臂。三是,也是最重要的原因,人们没有充分认识到模糊法学的价值和功能。
上述诸种原因导致的结果是,法的确定性集万千宠爱于一身,而法的模糊性思想则处在重重夹击之中。事实上,只要将模糊理论应用于法学领域,开发、利用法的模糊性,可以形成与传统法学路径完全相反的一种新的法学思维、学说一一模糊法学。
二、模糊法学的研究方法
在笔者系统地论述法的模糊性理论之前,无论是国外还是国内,一些学者在探讨法官的自由裁量权、成文法的局限性、法律漏洞、法院错案责任制及法律解释等问题时,直接或间接地触摸到了法的模糊性,但是并没有超越传统精确法学的基本理论框架另外形成一个话语系统,没有超越传统精确化的方法形成新的研究方法。