论《欧洲合同法原则》对未经协商条款的规制及其启示
苏号朋
【摘要】《欧洲
合同法原则》以诚信和公平交易原则为基础，就未经协商条款作出了规制，内容涉及三个方面：（1）未经协商条款订入合同的规则，具体包括未经协商条款订入合同的基本规则、未经协商的归并条款的约束力、“格式之争”的解决方案；（2）未经协商条款的效力；（3）未经协商条款的解释。由于《欧洲
合同法原则》采取将商业合同与消费者合同一体规制的模式，引发了其与欧盟正在发展中的消费者法之间关系如何协调的争论。
【关键词】欧洲
合同法原则；未经协商条款；格式之争
【全文】
一、未经协商条款的界定
《欧洲合同法原则》（以下简称《原则》）非常重视对未经协商条款（termsnotindividuallynegotiated）的规制，直接规定这一事项的条文共计7条，分布在第二章合同的订立（第2：104、第2：105、第2：209条）、第四章合同的效力（第4：110、第4：118条）、第五章合同的解释（第5：103、第5：104条），从而形成了规制未经协商条款的较为完整的体系。《原则》以合同自由为基本精神，在合同订立中强调当事人应在相互协商的基础上达成充分的合意(sufficientagreement)。因此，凡是未经当事人协商而直接订入合同的条款均为“未经协商条款”。不过，《原则》并未对“未经协商条款”下定义，但从《原则》相关条文所附评注观察，“未经协商条款”可以分为三种类型：一般条件（generalconditions）、标准条款（standardterms）和其他未经协商条款。[1]一般条件是《原则》条文中使用的术语，意指为一定数量的特定类型的合同事先已制作完毕，且在当事人之间未经协商的合同条款（第2：209条）。标准条款并非《原则》条文使用的术语，但在“评论”（comment）和“注释”(note)中多次出现。就其含义而言，它与一般条件并无差异，《原则》之所以将其与一般条件并列，主要是考虑到欧盟各成员国国内法术语的差异，如英格兰使用的术语为“标准条款”，而德国、意大利、奥地利、荷兰等大陆法系国家则使用“一般条件”。很显然，在概念使用上，《原则》的起草者更倾向于使用大陆法系国家的通用概念，正如有学者指出的那样，“《原则》是体现了大陆法系风格、接受了大陆法系传统的欧洲作品”。[2]其他未经协商条款则为一般条件或标准条款之外的、在当事人之间未经协商的合同条款，如出租人与承租人订立租赁合同，合同条款由出租人单方确定，则该条款为未经协商条款。
如果某一条款业经合同当事人协商确定，则属于个别协商的条款。无论该条款是由当事人双方经协商共同确定的，还是由一方当事人起草，对方表示同意，都不改变其作为个别协商条款的性质。某一条款是否应被认定为个别协商的条款，应视具体情事而定。用于多数合同的一般条件中的条款一般会被认定为未经协商的条款，而某一合同中的手写条款则会被视为个别协商的条款。
二、诚信与公平交易——《原则》规制未经协商条款的精神支柱
《原则》第1：201条规定了贯穿整个《原则》的基本原则：诚信与公平交易。它要求各方当事人无论在合同订立，还是在合同履行及权利行使时，均须依诚信和公平交易而行为，其目的是为了在欧共体范围内建立商事交易中正派、公平和合理性的标准。所谓诚信，是指内心的诚实和公平，它是一个主观的概念。例如，如果一方欲采取的救济措施仅是为了损害对方当事人的利益，则它违反了诚信的要求。所谓公平交易，是指在事实上对公平的奉行，它是一个客观的标准。在法文中，表述这两个概念的术语为“bonnefoi”（诚信原则）；在德文中，表述这两个概念的术语为“TreuundGlauben”（诚信原则）。
《原则》的一些条文就该原则的具体适用作出了特别规定，如无缔约意图的当事人负有不得与对方当事人协商的义务（第2：301条）、不得对外透露在缔约过程中获知的对方当事人的秘密信息（第2：302条）、不得不当地利用对方当事人的信赖、经济上的困窘或其他不利之处（第4：109条）。不过，诚信与公平交易原则的适用要比这些具体规定宽泛得多，其目的是建立欧共体关于商事交易中行为正当性、公平性与合理性的标准。该原则是对《原则》具体规定的有益补充，当严格遵循其他条款的规定将导致明显不公平的结果时，则优先适用该原则。
是否要将行为应符合诚信和公平交易这一道德上的要求上升为法律原则，欧盟各成员国的看法是不一致的。[3]根据该原则在各国法律中渗透的广度和力度，可以分为三种类型：一个极端是该原则促使成员国合同法发生根本性的变革，典型者为德国。根据该国民法典第242条规定，当事人在履行合同时必须遵守诚信原则的要求。另一个极端是成员国合同法根本不认为遵守诚信原则是合同当事人的一般义务，典型者为英格兰和爱尔兰。不过，其国内法通过适用具体的法律规则达到了其他国家通过适用诚信原则达致的结果。例如，法院有时会限制因对方轻微违约受损的一方当事人行使终止合同的权利，如果受害者的真实意图是摆脱这个对其不利的交易。[4]因此，在一定程度上，《原则》第1：201条仅仅是对英格兰法律中已经出现的趋势的更为明确的表述。不过，英格兰法律在处理合同解释问题上存在弱点，因为它更强调合意内容优先。就此而言，《原则》第1：201条意味着对英格兰和爱尔兰法的推进。第三种类型是介于上述两种法律制度之间，这些国家将诚信及公平交易视为一般规定，但并未将该原则在合同法中的地位提升到德国的高度。在这些国家中，有的规定合同履行应当遵循诚信原则，如法国民法典第1134条第3款、意大利民法典第1375条、荷兰民法典第6条第2款和第248条等。北欧国家虽然没有像上述国家那样将该原则规定为法律的一般规定，但一些法律规定是以该原则为前提的。由此可见，虽然有些国家并没有明确将诚信与公平交易确定为法律原则，但法律规则的运用同样可以达致相同的结果。因此，“欧盟各国在这个问题上存在的差异更多的是问题本身，而不是实际的结果。”[5]
