从欧盟成员国国内法观察,本规则以明示或默示方式得到广泛承认,并经常见诸于消费者保护法,尤其是承认《消费者合同中不公平条款指令》的法律及实施该指令的法律之中。在德国,该规则既适用于消费者合同,亦适用于非消费者合同;在奥地利,该规则适用于所有的预先拟定的合同;在英格兰,法院有时将本规则扩大适用至限制免责条款效力的领域;在意大利,该规则适用于所有合同。
(二)个别协商条款优先规则
《原则》第5:104条规定,个别协商条款优先于未经协商的条款。如果在一未经协商的合同(格式合同或其他情形)中,例外地包含一个个别协商的条款,则可以合理地推断该条款代表了当事人双方的共同意愿,其效力优先于未经协商的条款。本条是对《原则》第5:103条的补充。这一规则同样适用于对一书面合同的修改,无论这一修改是手写的,还是其他表现形式的(如打印)。即使对合同的修改是口头的,该规则同样适用。
应当注意把本条与第2:209条相区分。从后者的定义可知,该条仅适用于未经协商的合同。
在欧盟成员国的法律中,该规则有时在消费者保护立法或针对特定合同(如保险合同)的立法中出现,如奥地利、西班牙、葡萄牙。在其他成员国的法律中,该规则具有一般适用的效力,如德国、北欧国家立法、英格兰和苏格兰。在法国和比利时,通过适用“共意评价”(commonintentiontest)达致与上述法律相同的效果。在意大利民法典1342条第1款中,本规则规定在“当事人合意”之中。[20]这是一个合同解释规则,而非留由法官进行评价的推定。
六、对《原则》规制未经协商条款模式的评价
(一)《原则》在欧洲合同法进展中的地位
自20世纪50年代以来,欧洲一直在尝试进行私法的协调,并且已经取得了一定的成就。在这一进程中,合同法占据了领先地位。这种现象的出现并不奇怪,主要驱动力在于建立欧共体内部统一市场的现实需要,“维护和促进经济一体化成为欧共体向前发展的最正当理由”。[21]但是,在经济联系日益密切的情况下,欧共体各成员国国内的合同法存在的差异造成了交易活动的阻碍。欧洲合同法的协调或统一是欧共体努力的目标,并在过去20多年间颁布了多个指令,典型者如《上门推销指令》(85/577/EEC)、《远程合同指令》(97/7/EC)、《电子商务指令》(2000/31/EC)、《电子签名指令》(1999/93/EC)、《迟延支付指令》(2000/35/EC)、《价格提示指令》(98/6/EC)、《消费者合同中的不公平条款指令》(93/13/EC)、《消费品买卖与担保指令》(1999/44/EC)、《消费者信贷指令》(87/102/EC)、《一揽子旅游指令》(90/314/EEC)等。这些合同法指令的特点在于:第一,以规制消费者合同为主;第二,以规制具体的合同行为为主,未见确定合同法一般规则的指令。“在合同法领域,欧盟的指令仅涉及某些特定类型的合同,即使在这些涉及的合同中,也仅规定了该类合同的某些方面的内容”;[22]第三,各指令之间存在较多不一致之处,没有很好地协调起来。[23]因此,到目前为止,欧共体官方在合同法统一领域已经取得的成果尚不充分,如何发展出一个真正具有内在紧密联系的欧洲合同法是特别需要关注的问题。[24]进入21世纪以来,欧盟各机构一直在较为积极地推动合同法的统一。2003年2月,欧盟委员会颁布了《委员会致欧洲议会和欧盟理事会通信:进一步协调欧洲合同法的行动计划》,提议为欧共体中的常用术语订立一个《共同参考框架》(CommonFrameofReference,CFR)。2007年12月,欧洲私法研究网络已经将《共同参考框架》草案递交给了欧盟委员会。不过,到目前为止,它尚未被表决通过。因此,欧盟官方的合同法统一工作尚有待观察。
在学术研究领域对欧洲合同法作出较为突出贡献的即为丹麦哥本哈根商学院兰多(OleLando)教授领导的欧洲合同法委员会(CommissiononEuropeanContractLaw)。由该委员会起草的《原则》共由三部分构成,已经全部出版。《原则》以比较法为主要方法,委员会在起草过程中会考虑到所有成员国的法律制度,但并不是所有的成员国对所有的问题都产生影响。同时,《原则》也同样会考虑到欧共体之外的法律制度,如美国合同法重述或《联合国国际货物买卖合同公约》等国际条约,部分内容还反映了在其他国家尚未制定成法律的一些观点。总而言之,委员会试图制定在欧洲现有的经济和社会条件下最好的合同法原则。[25]《原则》不仅在形式上与美国合同法重述相似,而且在目的上也基本相同。《原则》属于“软法”(softlaw),没有约束力,其目的是作为欧洲民法典中部分内容的第一个草案。[26]委员会努力探求欧盟所有成员国合同法的共同核心,并探求反映当代超国家的法律发展轨迹。《原则》在能够覆盖的范围内,尽可能地对不同的法律意见进行了系统的比较和分析,并在此基础上进行了整合。可以说,《原则》是目前欧洲合同法统一中准备工作最透彻、最全面进展的项目。[27]《原则》虽然不具有强制约束力,但可以扮演商人习惯法的角色,供当事人在国际贸易中选择适用。不过,到目前为止,尚未发现《原则》被适用的案例。[28]