第三，在司法实践中还存在大量违背证明责任判决基本法理，法官恣意裁判的现象。例如，在江苏省无锡市某区法院1998年审理了一起超市寄存纠纷案件，法院经审理后，确认了被告某超市将原告消费者寄存的物品遗失的事实及原告消费者不能证明在被告某超市所遗失的物品的种类、数量及价值的事实，也就是说法院确认了争议事实（遗失物品的价值）真伪不明，但法院却没有按照证明责任规则判决一方败诉，而是判决双方当事人各承担一定比例的损害后果（原告索赔2万元的请求不予支持，判决被告某超市赔偿原告消费者2千元）。[xxx]笔者认为，该判决显然违背了证明责任判决的基本法理，争议的标的事实真伪不明，法院应该判决其请求权依赖该事实才能成立的原告消费者败诉。

　　笔者认为，今后我国证明责任理论发展的一个重要方向，就是必须实现研究思路由“当事人本位”向“法院裁判本位”的转型，实现证明责任理论的细致化、科学化。在“危险负担说”的基础上，笔者赞同区分“举证责任”与“证明责任”两个概念的做法，用举证责任指代大陆法系的主观证明责任，用证明责任指代大陆法系的客观证明责任。树立证明责任以真伪不明为前提，是对真伪不明的风险分配的基本理念；树立证明责任的功能是克服真伪不明时的法律适用难题，证明责任是法官裁判的“辅助装置”，证明责任外化为某种规则的观念。对于大陆法系的证明责任判决理论，应当予以借鉴。但在如何具体构建证明责任理论体系，采纳何种证明责任判决理论，或者如何构建有中国特色的证明责任判决理论的问题上，是一个需要进一步研究的问题。

　　三、证明责任判决的适用条件

　　法官于诉讼中作出证明责任判决，应当以争议的要件事实“真伪不明”为前提。也就是说，争议的法律构成要件事实“真伪不明”，是法官作出证明责任判决的基本条件。为了合理约束法官的恣意心证活动，在司法实践中正确适用证明责任判决，笔者认为，应当严格限定证明责任判决的适用条件，违反证明责任判决的适用条件作出证明责任判决的，属于适用法律错误，对此当事人有权提出上诉。

　　（一）真伪不明的对象——法律构成要件事实

　　“真伪不明的对象”，是指哪些事实真伪不明时，法官才能适用证明责任进行判决。我国学术界对何谓真伪不明的对象往往含糊其词，通常的说法是“争议事实”、“待证事实”或“案件事实”。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，直接涉及证明责任判决适用问题的有两个条文，其中第2条第2款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第73条第2款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”从这两条看，真伪不明的对象被分别称为“主张事实”和“争议事实”。

　　笔者认为，上述表述均不准确。实际上，无论成文法国家还是判例法国家，能成为当事人权利基础并对法院裁判有意义的，只能是法律构成要件事实。因此，作为法院作出证明责任判决的前提的真伪不明的事实，也只能是法律构成要件事实，即能够使法律关系产生、变更、消灭的法律构成要件事实。具体来说，包括：（1）实体法律构成要件事实。按照罗森贝克的证明责任分配理论，对此又可细分为：权利形成法律要件实事、权利妨碍法律要件事实、权利消灭法律要件事实和权利排除法律要件事实；（2）程序法律构成要件事实。对于前者成为真伪不明的对象，理论上没有太大争议；对于后者，学者们意见不一。笔者认为，当程序事实成为争议的对象，并在程序法律规范的构成要件事实真伪不明时，法官也可以适用证明责任进行判决。对此，罗森贝克教授曾指出：“诉讼法的构成要件必须已含有证明责任的规定。”[xxxi]

　　（二）真伪不明的界限——高度盖然性的证明标准

　　法官作出证明责任判决的频率，直接取决于法官形成心证的难易程度。即法律对证明标准的要求越高，法官按照证明责任分配规则判决的案件数量越少；反之亦然。大陆法系国家在民事诉讼中一般实行高度盖然性的证明标准，英美法系对民事诉讼的证明标准要求相对较低，即要求优势盖然性的证明标准。根据我国民事诉讼法第153条规定，我国民事诉讼法要求的证明标准是：案件事实清楚，证据确实、充分。