（一）证明责任判决“否定说”

　　1、莫其的“优势盖然性说”

　　德国学者莫其（Motsch）并不否认真伪不明的存在，但他主张真伪不明的现象是可以避免的。莫其认为，如果法官在审判时降低证明标准的话，就能避免真伪不明情况的发生。“如果正确把握证明尺度的话，就可以完全排除证明责任”，从而降低法院判决的错误率。[xvi]莫其的理论是建立在这样一种观念之上的，即法官按照证明责任判决的错误率，要比采用优势盖然性的方法判决的错误率高，因此他坚决反对证明责任判决理论。[xvii]

　　为了论证其主张的正确性，莫其根据可能发生的错误判决与双方当事人因素之间的关系，建立了一个函数关系。他认为，法院对当事人提出的请求权，错误肯定与错误否定的负面影响一样大，亦即错误关系比例在这里是1∶1。莫其建立的函数关系公式为：

　　假定

　　判决的边际（e）=关系（r）/{1+关系（r）}

　　那么民事判决的边际就是：

　　判决的边际（e）=1/{1+1}=1/2

　　莫其指出，判决的边际受法官判决的制约，根据德国民事诉讼法第286条（即自由心证），可以为法官判决提供一个通用的选择依据：如果盖然性的比例（w）比判决的边际小，就不适用法律规定的法律要件；反之，如果盖然性的比例比判决的边际大或者二者相等，就应该适用法定的法律要件。也就是说，对于当事人的民事诉讼请求来说，如果提起诉讼的当事人的事实主张的真实性具有“优势的盖然性”（w>e），或者二者的盖然性比例为50：50（w=e），法院的判决就应该肯定这个起诉；反之，则应当否定这个起诉。

　　对于莫其的观点，德国绝大多数学者都持批评态度，即使那些抛弃传统的“高度盖然性”学说，转而主张“优势盖然性”证明标准的学者，通常也认为在比例不占优的情况下（即50：50），法官不能作出非此即彼的判断，而应该有第三个选择：即按照证明责任规则来判决。对于莫其主张的在盖然性处于50：50的情况下应该支持原告的观点，汉斯·普维庭批评道：莫其的观点与原始法律制度的某些思想类似，即在认定事实有疑问时倾向于支持原告的主张，因为“如果他没有任何根据的话，他不会惹在乡村同仁、亲戚和朋友面前打官司的麻烦”；但在现代社会，要求法官在50：50的心证比率下支持原告的主张，这“简直是捏造”。[xviii]

　　2、莱昂哈特的“证明说”

　　德国学者莱昂哈特（Leonhard）对真伪不明发生时法官应当按照证明责任判决的做法也持否定态度。与莫其不同的是，莱昂哈特并不认为“真伪不明”是可以避免的。但他认为，诉讼中的真伪不明问题，只能通过实体法律规范来解决，在诉讼过程中他将实体法律规范的适用与实施的“可证明性”联系起来。莱昂哈特对此作了如下精辟概括：“当且仅当在向法官证明了请求权的前提，即要件事实时，法官才能按照原告的主张来判决。人们可以从积极方面来看待这种规则，即是：如果要件事实a+b被证明，法官就可以确定法律后果……人们也可以从消极方面来看待该规则，即：如果a或者b没有被证明，就不能确定法律后果。”[xix] 莱昂哈特创立的学说，至今在德国仍有追随者。根据莱昂哈特的观点，诉讼证明的三种结果（被证明、被证伪和真伪不明）被减为了两分，即：被证明，未被证明（“证明说”由此得名）。

　　莱昂哈特的“证明说”把诉讼证明结果由“三分法”变成“两分法”，从而回避了真伪不明情况下的法律适用问题，因而在证明说看来不存在证明责任判决。同时，“证明说”把法律规范的后果与要件事实的可证明性联系起来，而不是与要件事实的客观存在相联系，因此强加给了实体法律规范一种程序法的内涵，这种做法因而遭到了广泛的批评。莱波尔特和穆兹拉克曾批评道，“实体法规范的文义系与客观事实联系，而不是与可证明性联系。”[xx]汉斯·普维庭指出，对“证明说”最有力的反驳就是，“（按照莱昂哈特的观点）诉讼中对事实的证明是否成功，或者说是否存在真伪不明，取决于具体场合的各种因素。倘若一般地让每一条实体法规范的存在都取决于具体场合下的证明，那就意味着，实体法无独立的地位。如此，无异于说通过证书证明的某种权利在找不到证明时消失了，而在重新找到证明时他又恢复存在了。”通过这种归谬论证表明，“实体法永远不是以具体情况下的可证明性为前提的，相反，实体法就是一种抽象而一般的独立存在。因此，可证明性并不是实体法规范的要件之一。”[xxi]如今，“证明说”并不为德国大多数学者所认同。