（二）证明责任判决“肯定说”

　　1、罗森贝克的“不适用法律规范说”

　　罗森贝克（Rosenberg）是德国天才的诉讼法学家。他所创立的证明责任分配理论“法律要件分类说”已为我国学者所熟悉，但我们在这里所要讨论的重点不是罗森贝克的证明责任分配理论。实际上，罗森贝克的证明责任分配理论，是以其另一著名的理论“不使用法律规范说”为前提的。对于本文前述的法律适用难题，罗森贝克是如何解决的呢？罗森贝克认为，解决方案是法官不适用相应的实体法律规范，从而判决其请求权直接依赖于该规范的当事人败诉。“只有当法官对应当得出具备法律规范条件的结果的情况，简言之，对具备法律规范条件获得了一个积极的心证时，他才会适用该法律规范，也就是说，他才可能确认法律规范的效力已经发生，因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时不适用该法律规范，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会适用该法律规范。”[xxii]这就是作为罗森贝克整个证明责任理论的基础的“不适用法律规范说”。

　　罗森贝克的理论与莱昂哈特的“证明说”相比有着显著的不同：首先，罗森贝克承认真伪不明不可避免；其次，罗森贝克认为真伪不明情况下的法律适用难题，应当通过证明责任判决来克服。但是，罗森贝克提出的解决方案仅仅是，当事实出现真伪不明时不适用实体法律规范。由此造成的后果就是，事实“真伪不明”与“被证伪”的情况下一样，法官都将不适用相应的实体法律规范，从而与莱昂哈特的“证明说”的结论不谋而合了。罗森贝克的这一观点授人以口实，因为这让别的学者认为它的观点是自相矛盾的——因为，罗森贝克一方面认为证明责任时真伪不明的情况下，法官不适用实体法律规范的结果；另一方面却又承认，证明责任规范（规则）是存在的，而且应当应用证明责任规范来克服真伪不明。[xxiii]

　　2、莱波尔特的“证明责任规范说”

　　莱波尔特（Leipold）对罗森贝克提出的“不适用法律规范说”提出了批评，认为其只是阐述了这样一种方案：即法官在事实无法查明时应该如何处理（即不适用相应的实体法律规范）；但他却不能说明，为什么在事实不清时就不能适用法律规范？也就是说，他不能提供不适用法律规范的合理根据。[xxiv]

　　莱波尔特在批驳罗森贝克的“不适用法律规范说”的基础上，提出了自己的理论。莱波尔特强调指出：在事实真伪不明的情况下，“不适用法律规范”并不是逻辑的必然。实际上，在事实真伪不明的情况下，既不能适用实体法律规范，也不能不适用实体法律规范，判决应当处于未决的状态。问题的关键不在于无法查明案情就不适用法律规范，而是应当确立一种明确的分配利益和不利益的规范——即“证明责任规范”。莱波尔特认为，如果实体法明确规定：“只要查明某一事实就应赋予其某一法律后果”，那么把实体法上的这种规定作为证明责任规范是妥当的。但是，实体法极少设置这样的规范。因此，有必要在实体法之外另外建立一套直接分配证明责任的规范体系。为什么要建立这样一套证明责任规范体系呢？莱波尔特认为，因为在真伪不明发生时，进行法律推理是不可能的。换言之，证明责任规范正是为了解决真伪不明情况下的法律适用难题而设。

　　莱波尔特还对他的“证明责任规范”的结构进行了分析：“证明责任规范”的构成要件，必须是“关于一个事实的存在在诉讼上的真伪不明，而该事实又符合一个法律要件”；“证明责任规范”的后果，就是对作为其前提要件真伪不明的法律要件事实满足（或者不满足）的拟制。[xxv]莱波尔特所设置的“证明责任规范”具有双重功能：一方面，通过将待决要件事实拟制成“真”或“伪”，使法官得以按照演绎逻辑进行法律推理；另一方面，“证明责任规范”又直接指明了特定情况下那一方当事人应当败诉，从而完成了证明责任分配的任务。

　　3、汉斯·普维庭的“操作规则说”

　　德国学者汉斯·普维庭堪称现代证明责任理论的集大成者，他在其于1983年出版的《现代证明责任问题》一书中，对20世纪以来的证明责任理论进行了系统的梳理。其中，对包括“优势盖然性说”、“证明说”等在内的证明责任判决“否定说”进行了彻底批判，对罗森贝克的“不适用法律规范说”和莱波尔特的“证明责任规范说”进行了批判的继承。