汉斯·普维庭首先强调,诉讼中争议事实发生真伪不明是无法避免的,但“当诉讼中出现真伪不明时,法官面临的问题与当事人所面临的问题是截然不同的:法官要在要件事实真伪不明的条件下解决如何适用法律的问题(一个方法论的或者法律适用的模式的问题);而当事人面临的谁承担由此带来的不利后果(一个关于证明责任的分配,关于实体法上的结果的问题)。”[xxvi] 因此,他提出,必须区分证明责任的裁判方法论作用与证明责任内容上的分配。
汉斯·普维庭教授提出,客观证明责任与当事人的证明活动无关,它是一种法定的风险分配形式。客观证明责任的功能就是克服真伪不明,具体来说,真伪不明应当通过证明责任判决来克服。他认为,每一个证明责任判决的作出,都需要依次解决三个阶段的问题:(1)事实发生真伪不明,此时法官是否负有裁判义务?(2)法官判决所需要的方法过程,即法官在真伪不明的情况下如何进行法律推理?(3)法官作出判决的内容的问题(即证明责任的分配问题),即法官应当判决哪一方当事人败诉?其中,第(1)、(3)阶段的问题已由法律直接规定了,问题的关键是第(2)阶段的问题,即法官如何从方法上实现这样的裁判呢?普维庭在总结民事诉讼法学界研究证明责任理论的成果后,指出:迄今为止的学术研究的实质性结论就是,事实真伪不明时在实体法规范下进行法律推理是不可能的,如果不借助于法律适用的辅助手段的话。因此,它提出了一种“辅助规范”的设想。
普维庭把这种辅助规范称为“操作规则”。“操作规则”既不同于罗森贝克理论中不适用的“实体法律规范”,又不同于莱波尔特的理论中既能拟制事实的真伪、又能分配证明责任的“证明责任规范”。普维庭所指的“操作规则”的内容,只是对某个待适用的法律要件事实的“真”或“伪”的虚拟,而具体的是虚拟成真、还是虚拟成伪,取决于具体情形下的证明责任分配(普维庭关于证明责任分配的规则依然采用的是罗森贝克的“规范说”)。正如他本人所描绘的那样,“需要强调的是,按照具体证明责任分配的不同有时是肯定的虚拟,有时是否定的虚拟,这就意味着,法官可以借助于这个虚拟来判决,就好像一个生活事实已经存在或不存在一样。”[xxvii]
(三)关于证明责任判决理论的评述
正如前文所分析的那样,我国学者研究证明责任理论的思路是“当事人本位”的。我国大多数学者只关心真伪不明时败诉后果的承担问题,很少有人关心当事人承担的败诉后果承担的来源问题,即证明责任判决的作出过程问题。真伪不明发生时,当事人败诉了,当事人败诉了是因为法院作出了对其不利的判决,但法院的判决是如何作出的?法官在作出判决时是如何进行法律推理的?我国证明责任理论不能回答,这也是理论研究没有精细化的一个重要表现。
正是因为我国民事诉讼法学理论上缺乏对问题进行细致的解构,导致我国理论、立法和司法过程中都存在大量的违反证明责任判决基本法理的做法。具体表现如下:
第一,在理论上否认真伪不明是个不可避免的客观存在。我国学者对马克思辩证唯物主义进行教条化的理解,片面强调世界的可知性,否认真伪不明现象的存在。例如,有的学者认为,“我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况……查明案件的客观真实,归根到底,就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。”并认为,查明案件的客观真实“是完全可能的”。[xxviii]
第二,在司法实务中,没有确立裁判是法官的一项基本义务。长期以来,由于我国学者未能从法官裁判的角度对证明责任理论进行系统的研究,对真伪不明的情况下法官适用法律的问题缺乏丰富的理论指导,因此,当诉讼中出现真伪不明时法官往往感到很迷茫。对于法官来说,通常的做法无非有两种:其一,拖延判决,强行调解,回避真伪不明情况下的法律适用难题。据统计,在1989—1993年间,全国法院一审民事、经济案件调解结案率都在60%以上。[xxix]本来法院在当事人自愿、合法的基础上调解结案并无不妥,但是调查表明,法官“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”,甚至“久拖不判”的现象并不少见。其二,拒绝裁判。例如,最高人民法院在1984年9月《关于贯彻<
中华人民共和国经济合同法>若干问题的意见》中就曾指出:“如果合同纠纷发生的时间较长,或者无人证、物证,事实现在显已无法查清的,可以不予受理。”这一具有普遍适用效力的司法解释,在当时不知导致了多少起经济合同纠纷被法院拒之门外。