欧洲足球比赛电视转播权转让中的竞争法问题研究（上）
裴洋
【全文】
足球运动，作为世界上最为普及、最受欢迎的运动项目，有着众多的参与者和难以计数的爱好者。高水平的足球比赛，不仅吸引着数万球迷到现场观战，更有上百万的人在电视机前观看电视转播。例如，1998年世界杯足球赛英格兰队与阿根廷队之间的八分之一决赛，仅在英国就有2700万人收看了电视直播。[①]可以说，现代足球运动的普及与发展是与电视转播分不开的。在欧洲，这个足球运动水平最高、体制最完善的地区，足球比赛的电视转播已成为一项与方方面面都息息相关的重要产业。对足球运动的直接参与者――各个足球俱乐部来说，出售比赛电视转播权的收益已成为其存活的经济命脉之一；[②]对进行足球比赛转播的媒体，尤其是付费电视台（pay-TV）来说，能否取得重要赛事的转播权，是其吸引用户、实现利益最大化的重要手段；[③]对广大球迷来说，能否免费或者以低廉的价格收看到高质量的比赛转播则是他们最关心的事情。正是由于足球比赛电视转播权涉及巨大的商业利益，因此一直是比赛组织者、各个俱乐部以及媒体之间关注的中心。这其中涉及的不少独特的现象如集中出售（collective selling/pool selling/central marketing）、集体购买（collective buying）、独家协议（exclusivity）等都涉及到竞争法的问题，并引发了欧盟及其成员国竞争当局的密切关注和积极介入。本文将根据近年来欧盟及其成员国有关足球比赛转播权的立法、政策与判决对以上问题在理论上做一初步探讨，并结合中国目前的情况提出自己的建议。
一 转播权概说
在探讨竞争法对足球比赛电视转播权买卖的规制之前，首先需要明确的一个前提性问题是何谓“转播权”（broadcasting rights），以及谁拥有“转播权”。
（一） 什么是“转播权”
显然，转播权的概念并不是从来就有的，从技术的角度来说，，它是晚近广播电视技术出现之后出现的；从法律的角度来说，它的性质与地位至今仍然是不明确的。在这里，我们主要从法律角度对欧洲的几个足球强国对待转播权的态度进行考察。
在英国法上，体育比赛中无财产权可言，因此也不承认赛事的开发商禁止第三人参与开发的权利。[④]早在1917年，英国上诉法院就在一个判决中认定，购买了所谓赛事独家拍摄权者无权阻止他人拍摄并发表作品，因为赛事组织者本来就无财产权可以转让。[⑤]该判决确立的原则自然也应适用于转播权，即比赛的组织者并无可供出售的转播权，而购买了独家转播权的电视台也无权阻止未购买转播权的电视台进行赛事转播。但在实践中，俱乐部、比赛组织者和媒体依然在“我行我素“地进行着转播权的买卖。那么他们究竟是在买卖什么呢？传统上，英国学者认为，转播权来源于另外一项得到承认的财产权利。[⑥]比如，一场足球比赛在一个俱乐部的主场进行，那么希望转播比赛的电视台要想实际地进行转播，首要前提是从体育场的所有人或管理人那里得到进入体育场所在土地的许可。一旦获得了许可，该电视台就被认为获得了“转播权”这样一种被抽象出来的权利。但是，近年来这一理论为英国公平贸易局（Office of Fair Trading ，以下简称OFT）和限制竞争法庭（Restrictive Practices Court，以下简称RPC）所摒弃，取而代之的是所谓“娱乐服务提供说”（providing of entertainment services ）。[⑦]该说认为，无论普通观众还是扛着摄像机进入足球场的记者，他们的目的都是以观看比赛的方式享受娱乐服务，在本质上没有区别。对一个普通观众来说，当他获准进入体育场时就取得了一种复合权利，既包括进入场地的权利，又包括观赏比赛进程直到其结束的权利，而后者才是观众同俱乐部签订合同的主要目的。[⑧]RPC进而认为，在这一点上，媒体和普通观众没有区别，因为娱乐服务的提供形式是相同的，不同的只不过是接受方式罢了。[⑨]
同英国一样，荷兰也未在法律上明确承认体育比赛自身中有何财产权利。过去，无论是俱乐部还是法院，都把转播权识别为“赛场准入权”（arena rights）；这一权利来源于一条民法原则，即比赛的主队享有拒绝他人进入其场地的权利。[⑩]实际上，“赛场准入权”和上文提到的英国学者的传统理论如出一辙，因为享有拒绝他人进入场地的权利自然也就意味着可拒绝未获得授权的媒体携带转播设备进入赛场，从而能在事实上处理转播权事宜。荷兰最高法院也确认，拥有转播权者有权禁止任何未获转播权的第三人在未向其支付补偿的情况下对赛事进行全部或部分的转播，即使是纯粹为着新闻报道的目的而播放比赛片断也不允许。[11]但后来情况有所改变。1997年，荷兰的竞争当局发表意见认为，转播权属于一种对比赛承担了组织与经济上的责任者享有的权利。[12]
对于所谓的体育比赛“转播权”的性质、范围和内容，意大利法并没有对其明确界定，其法院的判决中虽曾提到体育比赛组织者对赛事确有某种权利，也未作进一步分析。比较普遍的一种理论是，转播权是一项“企业权利”（the right to one’s enterprise）。比赛的举办者或组织者从事的是一项经济活动，承担着财政上的风险，因此是意大利法定义下的“企业家”，其企业就是体育比赛；除去某些例外，第三人不得作出可能减损作为企业家的比赛举办者或组织者的企业收益（如出售电视转播权所获得的收益）的行为。[13]显然，意大利的“企业权利说”同荷兰竞争当局的理论是一致的。
德国成文法未承认体育比赛中有任何可以对抗第三人的权利，实践中一般都把转播权同赛事的组织者联系起来。根据德国联邦最高法院判例确立的规制，组织者是指承担了赛事组织、财政上的责任与经济上的风险的人，这样的组织者拥有赛事的转播权。[14]可见，德国最高法院实质上也采纳了同意大利的“企业权利说”类似的理论。不过，德国法规定，对于那些在公共场所（如公路、广场、河流等）举行的比赛，除非组织者根据其与拥有或管理该公共场所的政府机关签订的合同取得了许可，否则无权阻止与其没有合同关系或未获其许可的媒体对赛事进行转播。[15]这一规定似乎是以“赛场准入权”为理论基础的：公共场所非为赛事组织者所控制，自然无权决定媒体的“准入”问题。
与上述几国不同的是法国，其成文法明文确认了体育比赛电视转播权的存在。法国于1984年7月16日通过了一部关于体育的基本法（Law 84－610），随后又在1992年7月13日对其进行了修改（Law 92-652）。新法第18条规定“（1）开发体育比赛或景观的权利属于比赛的组织者……（2）向音像传播机构转让体育比赛或景观的开发权不得阻碍其它音像传播机构向公众传播信息……（4）体育比赛或景观的开发权的转让并不使得赛事举办者或开发权的受让者有权禁止文字或音像通讯机构的记者及员工自由进入比赛场地……”可见，新法承认了体育比赛中包括电视转播权在内的商业开发权利的独立存在，并将其与单纯的新闻报道权区分开来。不过，和德国法相似，该法同时规定，如果比赛是在法国境内的公共场所进行的，任何人在政府机关的许可下都可以对比赛进行拍摄与转播。[16]这意味着在公共场所进行的比赛中将不存在转播权问题。另外，法国的行政法庭认为，赛事的组织者和转播权受让人不得阻止他人从体育场外拍摄比赛。[17]这种观点让人感觉倒似“赛场准入权”理论的适用，从而与第18条第1款规定中承认转播权的作法存在矛盾。
总的来看，这些国家在立法上多不愿承认体育比赛本身中存在着某种权利（包括转播权），即使是承认存在着转播权的法国，立法上也不甚明确。在理论上，试图对“转播权“进行解释的代表性理论主要有三种，即 “赛场准入权说”、“娱乐服务提供说”和“企业权利说”。
首先，笔者认为， “赛场准入权说”具有明显缺陷，无法作为转播权的理论基础。第一，如果“赛场准入权说”成立的话，那么在转播权市场上占据主导地位的应是体育场馆的所有人或经营人，至少他们能够成为转播权合同的一方主体。但实际上，所有的转播权合同都是媒体同比赛组织者或参赛的俱乐部签订的，体育场馆的所有人或经营者从未成为这类合同的主体。[18]第二，“赛场准入权说”不能反映转播权的主要社会目的和经济意义。正如RPC所指出的，比赛转播最终是为了给予广大观众以娱乐享受，赛场准入仅仅是其中的一部分。[19]而对于转播权所有人来说，出售转播权是其充分利用固有资源牟取经济利益的手段。“赛场准入权说”看到的仅仅是实际转播操作过程中的表面现象，不如“娱乐服务提供说”和“企业权利说”对转播权的深入分析。最后，从实践上看，“赛场准入权说”已逐渐为各国竞争机构和司法机关所摒弃。
其次，“企业权利说”比“娱乐服务提供说”更为合理。尽管RPC在运用“娱乐服务提供说”否定“赛场准入说”上是成功的，但它不加区别地认为媒体和现场观众都是在接受娱乐服务的观点却难以解释为什么现场观众花几千英镑就能看到的几个赛季的比赛，媒体却要为此付出数十亿英镑。而且，“娱乐服务提供说”不承认转播权的独立财产权地位的立场也和 “转播权”（broadcasting rights）及其“所有权”（ownership）的称谓在商业实践中广泛使用的事实格格不入。相形之下，“企业权利说”承认转播权的法律地位，更有利于对其加以保护和规制。历史上，罗马法将物分为有体物和无体物。有体物指占有一定物理空间而能为人所感知的物体，如固体、液体和气体等；无体物是指没有物质实体存在而仅凭人主观拟制的物，如债权等。这里的无体物实际上是指无体财产。[20]近代以来，无体物的范围又有极大的扩展，其中一类是因商家经营而积累起来的营业能力，一种可以赢得市场份额、赚取利润的能力，主要是商业秘密，顾客或客户权利，专营权，企业信誉及综合评价。[21]转播权显然也是足球比赛的组织者或参赛的各俱乐部（即“企业家”）借以赢得市场份额、赚取利润的一种能力（即“企业权利”），因此应该也可看作是一种无体物。对于无体物（无体财产），英美法系国家一般将其纳入财产法范畴进行讨论，适用于有体物的规制一般也尽量适用于无体物。大陆法系国家尽管自《德国民法典》以来就把民法上的物仅限于有体物，但随着科学技术的发展以及社会实践的需要，扩大物的范围已是大势所趋。况且在这些国家，对于专利、商标、著作、营业秘密、Know-how、信息等非民法上之物，实际上对所涉问题也是类推适用民法诸规定。[22]因此，对于转播权这种无体物，类推适用物权法的规定应该也是合理的。实际上，现代的体育比赛除了强身健体、娱乐大众、增强民族凝聚力等社会文化功能外，多数还蕴含着经济利益。尤其从赛事的组织者和（或）参加者的角度出发，作为体育比赛中最重要的角色，他们各自为比赛投入了大量人力、物力和财力，承担着巨大的商业风险，自然最有理由掌握赛事的市场开发权利，并期待着能够从中盈利，因此他们应成为这种“企业权利”的所有人，出售“转播权”则是其行使“企业权利”的体现。[23]这样，通过将“转播权”纳入物权法的调整范围，就使得“转播权”从一个商业概念[24]转变为一个法律概念，有利于“转播权”所涉法律关系的明确性与稳定性。
