2.协定(agreement)、决定(decision)和协调行动(concerted practice)
根据条约第85条的规定,反竞争的行为可分为三种:协定、决定和协议行为。协定是指若干个企业之间一种合意的双方或多方经营行为,[57]决定,是指企业联合组织的决定,因此不是一个单独企业所能完成的。协调行动,是指若干企业之间按照相互间心照不宣的默契进行的经营行为,它与前两者最大的区别在于不需要正式的或书面的形式。不过,由于欧盟竞争法对协定与决定的形式要求十分宽松,使得这三种行为时有重叠。
在足球比赛转播权买卖中,较常见的是协定与决定。前者如俱乐部或足协/联盟同媒体签订的转播合同,后者如足协/联盟作出的对各俱乐部都有约束力的决定。至于各足球协会常常在其章程或竞赛规则中就电视转播权问题订立的条款,则既被可归于企业间的协定,也可被看作企业联合组织所作的决定。
3.影响成员国间贸易(effect on inter-state trade)
欧盟竞争法适用的一个重要前提条件是有关限制竞争的行为影响成员国间贸易,如果一项限制竞争行为只涉及一国国内贸易,而不涉及其它成员国,那么该行为就不违反欧盟竞争法,也不受欧盟委员会和欧盟二级法院的管辖。从欧盟委员会竞争政策事务部的观点来看,在判断一项足球比赛电视转播权协议是否影响了成员国间贸易时,应考虑以下几点:[58]
第一,电视节目在另一成员国被接收并观看的事实本身并不必然导致欧盟竞争法的适用;
第二,如果一国的俱乐部达成协议,规定它们的比赛转播权价格,这样的协议一般并不足以引起条约第85条的适用。但如果参与协议的俱乐部来自不止一个成员国,则有可能适用第85条;
第三,如果转播权的卖方已经或打算将转播权卖给另一成员国的买方,则很有可能导致对成员国间贸易的影响;
第四,如果转播权的买方打算将其获得的转播权再转让到其它国家,那么这种行为通常会影响成员国间贸易。
实践中,认定影响成员国间贸易的“门坎”是很低的。FIFA组织的世界性赛事如世界杯足球赛,UEFA组织的欧洲赛事如欧洲足球锦标赛、欧洲冠军联赛、欧洲联盟杯赛等,其比赛本身就是国际性的,比赛电视信号的传播多跨越国界,因此赛事转播权的买卖当然也会影响到欧盟成员国间的贸易。欧盟成员国国内的足球比赛,如果其转播仅限于国内,按说不会影响成员国间的贸易。但当今欧洲一些足球强国的国内联赛对于其它欧盟成员国,特别是那些本国足球联赛水平较低的国家的球迷来说具有相当的吸引力,因此那些足球强国的足协/联盟也常常将转播权卖给水平较低国家的电视台。这时,成员国间贸易就可能受到了影响,从而引发欧盟竞争法适用的问题。甚至在没有跨国因素的情况下,委员会的竞争政策事务部也常常认为某种限制竞争行为对成员国间贸易具有间接的、波及的或潜在的影响,从而对其采取行动。[59]这也就不难理解为何委员会对各足球强国的国内联赛转播权问题如此关注了。
4.相关市场(relevant market)
竞争必须得与市场相联系,因为只有在具体的市场条件下,才能认定一个竞争行为是有利于竞争还是限制竞争。[60]相关市场是欧盟委员会和欧盟法院适用竞争法时考虑的重要概念,其正确界定往往对案件的判决结果起着决定性的作用。从欧盟委员会的立法、决定,欧盟法院的判决以及欧盟学者的论述来看,相关市场的构成要素主要有相关产品市场(relevant product market)和相关地域市场(relevant geographic market)。
(1)相关产品市场
根据《欧盟竞争法中界定相关市场的通告》(以下简称《通告》)第7条,相关产品市场是指根据产品的特性、价格及其使用目的,从消费者的角度可以相互交换或者相互替代的所有产品和/或服务。可见,不同产品或服务是否存在于同一市场从而处于竞争状态,取决于消费者的态度。只有在消费者选择购买时,不同产品或服务相互间具有可替代性(substitutability),它们才在同一市场中处于竞争状态,否则,它们就处于各自独立的市场。因此,相关产品或服务是否具有可替代性就成为相关产品市场是否形成的重要标志。
考察一项产品或服务是否具有可替代性,可从需方替代性(demand substitutability)和供方替代性(supply substitutability)两方面进行考察。所谓需方替代性,是指从消费者的角度来看,认为不同的产品之间具有相同的或者类似的功能、特性,可以满足自己的同样需要,因而具有互换性。[61]需方替代性方法是欧盟委员会和欧盟法院在进行市场界定时的常用方法。在分析需方替代性时,需要考虑的几个因素是:产品的功能、产品的价格和消费者的偏好。其中,产品的价格变化对消费者选择产品造成的影响是衡量需方替代性的重要标尺。所谓供方替代性,就是从产品的提供方的角度来看,它们能在不需要额外增加相当的成本或风险的情况下,迅速从某种产品的生产转向相关产品的生产并将其投入市场,其效果能够达到前述需方替代性的要求。在欧盟委员会和欧盟法院看来,供方替代性方法只是一种辅助性方法。而且,根据《通告》的要求,如果供方替代性的成立需要有重大的有形与无形资产的调整、额外的投资、战略性决定或时间延迟,那么在市场界定阶段将不予采用。
在电视转播领域,随着通讯科技日新月异的发展,各种不同于传统免费电视频道的付费电视频道如雨后春笋般在欧洲建立起来。另一方面,体育电视节目,特别是足球比赛等热门节目,日益受到人们的喜爱与关注。这两个因素结合起来,使得体育比赛的电视转播的市场界定变得十分复杂。以足球比赛的电视转播为考察对象,其市场界定就需要考虑以下几个问题。
第一,足球比赛转播是构成一个单独市场,还是笼统的体育比赛转播市场的一部分?尽管足球比赛和其它体育比赛在社会功能上是一样的,但足球比赛在欧洲的受欢迎程度是其它体育比赛所无法比拟的。对于为数众多的足球爱好者,收看一场重要的足球比赛的现场直播可以说是找不到任何其它体育比赛来代替的。足球比赛的转播也成为不少付费电视台生存、获利的首要途径之一,因为相当数量的付费电视台的用户正是因为这些电视台提供足球比赛的转播才愿意在能收看到免费频道的节目的情况下掏出一笔不菲的费用付给它们的。可见,足球比赛不具有可替代性基本上是成立的。荷兰竞争当局在前述KNVB一案的判决中就认定足球比赛转播权构成了一个单独市场,而欧盟委员会也认可了这一观点。[62]不过,仅仅因为足球比赛受欢迎就认为它不可替代恐怕并非是在任何情况下都成立的。在某些情况下,比如球迷支持的球队在该赛季的表现极差,那么就有可能出现除了那些铁杆球迷之外,其它人都换台收看别的节目去了,只通过赛后的新闻报道了解比赛这种情况。由此可见,尽管足球比赛转播构成一个独立市场在多数情况下都是成立的,但对个案的具体分析仍然是必要的。
第二,付费电视转播和免费电视转播以及pay-per-view是处于一个市场,还是分别构成独立市场?这个问题实际上是20世纪90年代才逐渐产生的。过去欧洲各国的电视台都是国营的,观众收看电视节目,包括足球比赛,也都是免费的,电视台主要依靠政府资助、节目广告费用和赞助费来维持和盈利。由于经济实力有限和技术落后,传统的免费电视台只能在特定的时段提供有限的、品质不高的体育节目,而在多数时候,电视台还要兼顾新闻、脱口秀、肥皂剧等各类节目,因此难以满足体育爱好者的要求。随着欧洲媒体私有化的浪潮席卷和数字技术的迅猛发展,私人的收费电视台出现了。这些电视台多开设专门频道播出好莱坞电影、足球比赛等收视率高的节目,而且由于采用了最新的技术,使得频道的容量大大扩充,只要付给电视台一定订购费,观众可以随时收看到大量自己喜好的高品质节目。由于资金雄厚,目前欧洲各国的高水平足球赛的转播权多由收费电视台获得,因此观众要想看到这些比赛,就必须交费成为其用户。紧随着付费电视之后,又出现了pay-per-view这种新型的付费电视节目。Pay-per-view是建立在普通付费频道基础之上的,其用户除了每年交纳一定的订购费之外,如果希望看到的某场特定比赛,还必须专门为此支付一笔费用。Pay-per-view在欧洲最早用于拳击比赛的转播,第一次采用该方式转播的足球比赛是1999年2月BSkyB转播英格兰甲级联赛牛津联队对桑德兰队的比赛,BSkyB的用户如要收看这场比赛还需额外支付7.95英镑。[63]显然,pap-per-view比普通的付费电视台更加有利可图,因此通过pay-per-view方式转播足球比赛逐步开始流行起来。
在此,首先需要考察的是,对于足球比赛的转播,免费电视台和付费电视台是否在同一市场竞争。尽管免费电视台和付费电视台在吸引观众的注意力上确实存在着竞争,但从需方替代性的角度来看,这种竞争并非是持续而有效的。免费电视台提供的足球比赛内容贫乏、时间较短,观众常常拿着遥控器任意地转换频道收看其它类型地节目,因此其转播并不具有不可替代性。相反,收费电视台能提供大量高质量的比赛转播,特别是现场直播,其用户之所以在存在着免费电视台的情况下还要额外交费收看付费电视台的节目,主要原因就是希望能看到在免费电视频道看不到的比赛,因此其转播具有不可替代性。在定价上,由于存在以上差别,因此收费电视台在制定其订购费或给予有线电视台批发嘉时处于独立地位,不需要考虑免费电视台的影响。[64]从供方替代性角度来看,也有两个原因使得免费电视台不可能提供同样的节目来同付费电视台竞争:一个是技术上的,由于受制于分配给其的无线电波段,免费电视台的节目容量难以扩大;另一个是资金上的,由于不能向观众收费,所以仅靠广告收入难以迅速增强实力。[65]可见,免费电视台和付费电视台并非同一市场的竞争者,足球比赛转播在收费电视台已成为一个独立市场,而在免费电视台则不是。
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