吉尔伯特的证据法思想,对于当下的中国而言,又有什么意义?其实,在本文对于吉尔伯特所处时代的分析中,我们已经可以发现诸多的相似之处。三百年多前的英国,正处于对抗制诉讼确立的前夜。在王权不断扩张的背景下,星座法院成为纠问主义盛行的最典型代表,被告人没有不自证其罪的权利、律师的作用和权利受到司法机关的制约、证人不出庭作证更不能与被告人对质,传闻证据、意见证据、非法取得的证据,可以在诉讼中大行其道。但是,吉尔伯特以及那个时代的证据法学者,反对纠问制诉讼中的非理性裁判主义,试图以证据、证明为主线,倡导一种公正的程序观念。英国革命成功之后,陪审团制度的作用被激发出来,对抗制的理念也逐渐被人们所接受,证据制度在诉讼中的功能被发掘出来。当纠问制寿终正寝的时候,证据法的春天也就来临了。
不过三百年后的今天,证据法也面临着严峻的挑战。达马斯卡教授提出了支撑现行证据原则的“三支柱说”,即陪审团审判、集中型诉讼程序和对抗制。 有人因此认为,在陪审团衰落之后,证据法是否还有存在的必要?这对于没有陪审团制度的中国而言,更是一个尖锐的问题。在笔者看来,证据法虽然最早是为约束陪审团而设立的,但是它同样也适用于法官,因为法官的自由心证也需要证据规则的约束。而且,在英国证据法漫长的发展过程中,证据规则的功能已经融入到司法解决机制中,成为司法参与者的潜意识的约束。从某种程度上说,正是证据规则的存在,决定了人们对于纠纷处理方式的选择,无论是刑事诉讼中的辩诉交易,还是民事诉讼中的调解程序。因此,陪审团与证据法的联系可能没有想象的那么大,而诉讼模式的选择则是根本性的。
那么证据法在中国是可能的吗?犹如三百多年前的英国一样,中国传统的职权主义并不需要这套规则细密的证据法。但是,一旦这种职权主义的诉讼模式被打破,对抗制诉讼成为大势所趋,并且伴随着被告人权利的提高、律师作用的增强,以及法庭程序受到重视,证据问题必然要走到前台。问题是,我国的诉讼程序已经吸收了对抗制的因素,但是证据制度依然没有太多的触动,或者可以说,我们是在准对抗制的诉讼制度下实施着职权主义的证据制度。传闻证据、意见证据,依然在我国的司法实践中畅通无阻,证人不作证现象依然严重,被告人没有不受强迫自证其罪特免权,非法获得的证据堂而皇之地被作为定案的根据,律师在交叉询问中几乎没有发挥太大作用……而我们的证据法学,却在很大程度上执着于在探求发现事实方面的努力,在证据可采性规则方面无甚建树。我们是否需要一部证据法?我们该如何建构我们的证据法?即使我们不设立一部单行的证据法典,只是把证据规则放在诉讼法中进行规定,那么现行的证据制度该如何进行手术?这些都是摆在我们面前的重大问题。
诚然,英美证据法对于中国并不一定能完全适用,但是其借鉴意义却是不容忽视的。吉尔伯特的证据法思想受经验主义的影响,而吉尔伯特之后的证据法学者又受吉氏影响,逐渐确立了一套基于概然性的证明标准体系,甚至将之上升到制定法上。如,美国证据法证明标准体系分为九个等级,分别为绝对确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力的证据、优势证据、合理根据、有理由的相信、有理由的怀疑、怀疑、无线索几个等级,对不同的案件适用不同的标准,这是否值得我国学习?马克思主义哲学一直反对经验主义,提倡客观唯物主义,更不承认不可知论,因此我国刑事诉讼和民事诉讼的证明标准都强调“确实充分”,没有建立证明标准的层次性。甚至有学者提出建立“排除合理怀疑”的证明标准时,招致学界的强烈反对。我国证据法学界曾经就“客观真实论”和“法律真实论”也展开过旷日持久的争论,对有悖于唯物主义认识论的观点进行连续的批判。但问题在于,证明标准本身就是一个具有操作性的判断准则,“确实充分”何以为证据的审查判断和证明责任的分担提供合理的工具?在“确实充分”的指导下,诉讼不同阶段的证明程度又如何体现?重新思考英美证据法学的哲学基础,对于我国证据法学研究而言,意义自不待言。
当然,我们也应当警惕在英美证据法学中已经被抛弃的一些概念,重新被改头换面地引进到我国的证据法中来。例如,吉尔伯特对于证据证明力的等级划分,虽然也是在经验主义的影响下而为,但是这项试图为判断证据提供一套机械的量化准则的工作,被证明是“吃力不讨好”的。吉尔伯特关于书面证据的分类以及不同证据证明力大小的排列,几乎是大陆法系曾经风行一时的法定证据制度的翻版,而后者已经被诉讼制度的发展所彻底抛弃。以这种僵化的规则为裁判之依据,实际上是将局部的经验绝对化,不符合认识的规律,它不但剥夺法官的自由裁量权,也窒息了司法证明的能动性。因此,吉尔伯特就证据证明力等级所作的努力,注定无功而返。英美证据法的历史也舍弃了在证据证明力上的纠缠,转而发展更为完善的约束证据能力的规则。反观我国当下的立法以及司法解释,似乎与此发展方向背道而驰。《
关于民事诉讼证据的若干规定》没有就证据能力规则方面取得重大突破,反而执着于确立证据判断和事实认定方面的全面规范, 竭力编织一张判断证明力规则的“网”,把证明力规则而非证据能力规则当作我国证据制度的中心。更有甚者,近年来各级法院不断地在探索建立一套以证据证明力为中心的司法裁判规则,并以此作为证据制度改革的重要成果。难道这些在证据学方面的技术性规则,都可以作为证据法学的贡献吗?