英国历史上王权的扩张一直在抑制公平调查程序的实现。十六、七世纪的治安法官在英国的审判实践中发挥了重要作用,被告人的权利受到诸多的限制,诉讼更多地是带有纠问主义色彩的。在十六世纪,星座法院成为一个独立的特权司法机构,并且在十七世纪发展成为一个拥有广泛裁量权的法院,纠问主义盛行一时。 纠问式诉讼带来的后果是,证据调查过程更多地被法官所掌控,陪审团的作用不能很好地发挥,被告人不能受到公正的待遇。随着英国革命的胜利,星座法院终于被废除了,不强迫自证其罪的原则也在刑事诉讼中得到确立。在十七世纪后半叶,也就是吉尔伯特所生活的年代,英国法院对于被告人的权利保障有所提升,开始允许被告人在诉讼中提出自己的证人,甚至被告人可以拥有自己的辩护人。当然,这种转变是缓慢的。至少在吉尔伯特撰写《证据法》的时候,被告人的权利保障还不够充分,律师在法庭上的活动也没有完全施展开。但是,陪审团的作用却已经得到了很大的发挥,不但保护了证据调查程序的公正性,而且在很大程度上避免了英国的诉讼模式走入纠问制的歧途。理性的司法证明也在此以后才开始逐渐确立了自己的地位。
在“神明裁判”退出历史舞台之后,“文书审”便成为了审判的一种重要形式。在当时的英国社会中,制作文书是有知识的贵族或富人专有的技能,因此,“文书审”主要适用于贵族或富人之间的诉讼纠纷,如遗产纠纷、土地转让纠纷等。在“文书审”中,诉讼当事人把有关的文书提交给法官,以便后者裁定当事人的主张是否在该文书中有足够的依据。法官在这种审判中的核心任务就是审查该文书的真实性,其中主要是文书制作形式上的真实性。例如,该文书是否本案当事人制作的,上面有没有当事人的印章,而且一般都要把印章的比对结论作为判决的主要依据。 据考察,英国早在十六世纪以前就出现了关于盖有当事人印章之文书的证明效力的证据规则, 但是在十八世纪最佳证据规则才受到重视。 在1745年的一件诉讼案件中,英国大法官哈德威克勋爵在判决中写道:“法官和立法的先哲们所制定的惟一证据通则是,认定案件事实应采用符合其本质属性的最佳证据。”
证据规则的确立,正是在陪审团的功能逐步发挥的过程中实现的。在早期的陪审制度下,英国显然没有设置证据规则的需要。而十五世纪末开始,陪审团的职责和构成发生了变化,他们必须根据证据来作出事实裁判。在陪审团完成从“熟人陪审团”向“陌生人陪审团”转变后,陪审团担负着事实裁判的职责,以询问证人、审查证据为主要方式,根据案件中的证据作出推论,作为法官裁判的基础。于是就出现了根本性的问题:到底什么样的证据可以提交给陪审团考虑?陪审团是不懂法律的平民,对于证据的审查和判断难免会被误导,因此,法律有必要以理性约束陪审员的裁量权。如何为陪审团审判制定一套证据规则,就成为当时法律制度的一种需求。
吉尔伯特提出了“最佳证据规则”,这是证据法历史上的一个重大贡献,但是它的这种贡献也是源于对当时诉讼制度变革的判断。在法庭诉讼依然处于纠问主义向对抗制转变的过程中,证人的口头作证依然不发达,律师的作用也受到极大限制,法官为了更好地确定事实,不得不依靠大量的文书,因此文书证据具有优越的地位,最佳证据规则应运而生。由于对抗制尚未成气候,证人的交叉询问没有受到足够重视,因此吉尔伯特对此着墨不多。不过,他对于排除传闻的强调以及即时作证的赞赏,依然可以看出他对于证据规则的前瞻性。如果吉尔伯特能够把这些论断继续发展,我们几乎可以看出他会支持对抗制的道路。但是,他对于对抗式的诉讼只是点到为止,对对抗制下的证据可采性规则也只是有限的肯定,因为如果按照他的数理式的方法,如果有两个证人而非一个证人的情形下,他还是会选择不要陪审团的听审。(95页)尽管采纳对抗制的路就在他的前方,但是他还是没有选择。
在吉尔伯特对于证据数量的论述中,我们似乎看到了大陆法系纠问诉讼时代法定证据制度的影子。按照这种制度,法律事先规定各种证据的证明力和判断标准,法官按照规则认定事实。如,最好的完整证明是两个可靠的证人,一个证人的证言只能构成二分之一的证明,与案件有利害关系的证人证言是四分之一的证明,不完全的证据相加在一起可以形成一个完整的证明,等等。 这种证据制度可能有助于提高司法裁决的可预见性,也可以防止法官适用不当自由裁量权,但是这样量化评价证据证明力的方法显然把证据问题僵化了,而且很容易因此导致为获得口供而不择手段。口供是良好的二分之一证明,如果把证人证言和口供结合起来,就可以认定被告人有罪。因此,有初步的证人证言或其他不完整的证明,可以作为进一步调查所必需的基础,甚至连对被告人进行刑讯逼供都是正当的。
吉尔伯特运用数学方法对言词证据的分析,似乎与大陆法系对于证据种类和证明力的划分很相似。后者的判决就是基于特定量化的标准,拒绝任何缺少充分性的证据。吉尔伯特的观点为何与此不谋而合呢?其实,吉尔伯特对大陆法系的这种方法是相当熟悉的。因为他编撰过一本关于“大法官”历史和实践的书, 对于大陆法系的司法制度有相当的了解。在整本书里,关于书面证据的讨论内容几乎是非书面证据内容的三倍(大约只有27的内容谈的证据不是书面证据)。这种主题顺序的安排和注意力的分配,表明了吉尔伯特相信司法过程的首要任务是“搜寻具有决定意义的书面证据”。按照这种理念,学者的主要任务就是把不同种类的书面证据按照证明力的大小排列顺序,以便于在审判中使用。不得不说,吉尔伯特的证据法思想是倾向于实用主义的,它的这种把证据划分证明力等级的概念恰恰反映了法定证据主义思潮。
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