（二）本文对吉尔伯特的评论
对人类历史上首次就证据理论提供一个协调一致的原则化体系所作出的努力而论，上述种种批评未免过于苛刻。在吉尔伯特之前，证据法是一种什么样的状况呢？英美法系根本没有独立的证据法，与证据有关的判例是分散在各种法律报告和汇编中的。在十七世纪，诸如斯戴尔（Style）和邓肯贝尔（Duncomble）所写的应用性著作，只是在“证据”的标题下，收集若干案例。海尔（Hale）和豪金斯（Hawkins）分别于1682年和1716年写的
刑法早期专著已有独立的章节论述证据问题。直到1717年，威廉•尼尔森写的《证据法》才发表，但也只是判例的汇编，没有什么影响。 所以，吉尔伯特几乎是在一片空白的基础上构建其证据理论体系的。吉尔伯特的证据法理论的开拓性，表现在它不再拘泥于证据运用的技术性问题，而是从认识论的角度为证据规则提供了理论支持，他以洛克的经验主义哲学为基础，围绕盖然性建立了系统而且一致的理论框架。这是一项伟大的奠基性工作。现代英美证据法中的证据证明力判断，仍然是以盖然性为核心的。尽管他对于最佳证据规则的认识过于狭隘，传闻证据规则也过于简陋，但他却为证据法中的严格证明开辟了道路。英美证据法中的证据规则，难道不正是在这种理性主义的基础上发展起来的吗？我们应该看到，在十八世纪，吉尔伯特的观点的确产生过比较大的影响，无论是对学术界还是对司法界，最佳证据规则也曾经盛极一时。虽然现在看来，吉尔伯特的理论观点可能已经过时，但我们不能因此抹煞吉尔伯特的功劳，不能忽视后代证据法学者从他那里汲取的营养。
首先，英美证据法传统中的经验主义可以追溯到吉尔伯特。虽然说洛克的《人类理解论》为吉尔伯特的理论提供了一个框架，但吉尔伯特依据人类理智的层次建立司法证明的不同程度，却是一个伟大的创举。现代英美证据法中的证明标准体系，就是根据这个理论基础建立起来的。我们知道，美国将证明标准的程度分为九个等级，即绝对确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力、优势证据、合理根据、有理由的相信、有理由的怀疑、怀疑和无线索。刑事诉讼中的证明标准是“排除合理怀疑”，民事诉讼中则确立了“优势证据”的证明标准。为什么不是我国司法证明中的“确实充分”？因为在他们的哲学认识论上，只有自己的经验同一切人的经验相符合，则人们的确信才可以“接近知识”。 司法过程受种种因素的影响，人的认识几乎是不可能达到“绝对确定”的，因此，只能接受“次一等的概然性”。虽然吉尔伯特没有专门就诉讼证明的标准进行深入的阐述，但是他的思想已经被后代证据法学者所接受，并直接影响到司法实践的运作。吉尔伯特根据确定性的程度，还对不同证据的证明力作了划分，试图为法官人证提供“经验”规则。吉尔伯特提出的证据分类排序理论，深深影响了十八世纪审判实践对待证据的态度，在当时，陪审团倾向于采纳信赖度高的证据，书面记录特别是封印报告有着不容置疑的证明力，宣誓证言反而没有它的效力大。吉尔伯特对于推定的论述，也是经验主义哲学在证据法上的运用。作为最大的“概然性规则”，它不但解决了证明的难题，而且也为举证责任的分配奠定了基础。当然，吉尔伯特证据法中的经验主义也有几个“硬伤”。例如，他所主张的多数证人制度，把证人证言的证明力给机械化了，虽然他没有认为多数证人是决定性的因素，但他支持多数证人往往可以作出确定的推论。而且把证人证言的数量采取数学的方法处理，试图以量化的方式来解决证据价值这样一个定性的问题，在逻辑上是有问题的。又如，在证人的宣誓问题上，吉尔伯特根据经验主义，过分扩大了宣誓对于证言真实性的保障，忽视交叉询问的作用，把宣誓作为衡量证言价值的尺度，使他又回归到“神判证据制度”下的证明方式，给后人提供了一个攻击的把柄。
其次，英美证据法传统中的理性主义思想也源于吉尔伯特。在吉尔伯特之前，英国虽然采取了陪审团审判，但是当时的陪审团并不是以证据作为主要的裁判依据的，因为被告人无权提出证人，也不能委托辩护人，陪审团只能根据自己的经验和感情裁判，甚至带有“神判”的痕迹。在洛克的《人类理解论》中，专门有一节讲“理性”，在他看来，人之所以有超越动物的能力，就在于人有理性，人类可以运用理性发现出确实知识，也可以发现概然推测。洛克的理性阶段体系中，很重要的一个方面是“有规则地配置起各种证明来，以明白的秩序，使它们的联系和力量为人迅速明白看见”。 吉尔伯特显然从洛克那里吸收了这种理性主义思想，他不但发展了利用证据来求证案件真相的方法，而且推崇用最能反映事物本来性质的证据来证明。为了给各种证据确立“明白的秩序”，吉尔伯特还煞费心机地确立证据的序列，把书面证据按照表现形式进行严格的排序，构建理性的证明体系。更为重要的是，吉尔伯特在证人资格规则、传闻证据规则方面的努力，为证据可采性原则作了开拓性努力。在吉尔伯特之前，学术界以及司法界曾经一度纠缠于是严格证明还是自由证明的争论中，有着不成文法传统的英国也很有可能继续走自由证明之路，但是吉尔伯特以及其追随者所作的努力，使得严格证明模式在英美证据法中，至少是证据可采性方面确立了牢固的地位。最佳证据规则之后，英美证据法中相继确立了传闻证据规则、意见证据规则、关联性规则、非法证据排除规则、特免权规则等等，并且还制定了证据法的成文法规范，如英国的《刑事证据法》、《民事证据法》和美国的《联邦证据规则》。当然，现代证据法已经不再是纯粹的严格证明或是自由证明，而是两者的结合。不过，这不也是一种理性主义吗？
