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证据法学的启蒙——吉尔伯特的证据法思想

  吉尔伯特的思想没有在英国证据法的历史上走得更远。十八世纪以后,诉讼制度发生了革命性的变革,证据规则获得了突飞猛进的发展。其中原因,部分地是因为当时的陪审团审判特别强调到庭陈述,因此需要大量的证据规则;部分地是由于律师在诉讼中特别是刑事诉讼中的作用越来越大,因此需要更多和更新的阐释证据的规则;也有部分地是出于当时法院要出版大量的关于证据的报告导致的(英国在1688年开始有“法庭报道人”编纂判例汇编)。 但是,最重要的原因是当时英国法律制度接受了充满抗辩的诉讼方式。在十八世纪初,英国还是非对抗制占优势,有着强烈控制权的法官主导着询问证人的过程,而当事人作用甚微,很少有证据规则或者程序规则约束审判中的司法行为。但是在这一世纪里,情况发生了很大的变化,十八世纪晚期的律师作用使得口头证言的作用大大增强,交叉讯问技巧获得重视,当事人主动性增强,法官的审问主导权大大削减,处于相对中立和消极的地位。大量的程序规则和证据规则应运而生。 正是诉讼模式的转变,催生了更为发达的证据法。
  三、对吉尔伯特证据法思想的评论
  (一)对吉尔伯特的历史批评
  吉尔伯特的《证据法》是第一本专业化的证据法著作,它对巴舍斯特(Bathurst)、布勒(Buller)、等十八世纪的证据法学者产生了巨大的影响。现代学者多认为吉尔伯特的《证据法》是该领域的第一本著作,其实不然,在吉尔伯特之前,已经有内尔森(Willinam Nelson)的《证据法》于1717年在伦敦出版。但这本书其实只是以前有关证据的百余个判决书的“集合(Collection)”,属于“摘要(digest)”不能算真正的证据法著作(treatise)。而吉尔伯特著述却被认为是“第一本真正的证据专论”(first real treatise on evidence)。 十九世纪的大多数证据法学者的研究,都是以吉尔伯特的著述为起点的。吉尔伯特的崇拜者都认为他以一种清晰的、简洁的和有用的形式,提出了一个内在协调的证据法理论框架。匹克在其《证据法纲要》中盛赞“吉尔伯特的《证据法》与法同行,它注定成为该领域的奠基之作”。 边沁则在《司法证据的原理》中认为吉尔伯特的著作“为证据法学的法律指引提供了巨大的源泉”,以致于他要建立一个新的体系的时候不得不花很大功夫先摧毁吉氏的理论。 该书长期以来在该证据法领袖群伦,连撰写《英国法释义》的布莱克斯通也对它赞誉有价,认为吉尔伯特的著述“内容详实、灼见真识,无以置喙”,达到了一个相当高的地位,以至于他很遗憾在自己的书中已经不能再详细论述证据法的问题。 正是这种过誉的评价,刺激了边沁对吉尔伯特的尖锐批判。
  边沁(Jeremy Bentham,1748-1832)是功利学说的创始人,他既是伦理学家,又是法学家,而且一生致力于英国的法律改革事业。边沁早年毕业于牛津大学,1789年因发表他的伦理代表作《道德与立法原理绪论》一书而负盛名。边沁于1827年出版的《司法证据的理论基础》(Rational of Judicial Evidence)可以说是一本真正把证据法学从“基于司法实践而务实地发展出来的凌乱的技术性证据规则”上升到理论高度的著作。在该书中,边沁不但对吉尔伯特推崇的“最佳证据规则”进行了猛烈的抨击,而且毫不留情地对那种按照形式规则调节盖然性判断的努力进行否定。边沁对吉尔伯特作品的批评激烈得有些刻薄:老态龙钟(anility)、喋喋不休(garrulity)、思想狭隘(narrow-mindedness)荒诞不经(absurdity)以讹传讹(perpetual misrepresentation)不知疲倦地自相矛盾(indefatigable self-contradiction) ,这些词都用在了作为证据法学的开创者的吉尔伯特身上。
  在边沁看来,导致吉尔伯特误入歧途的直接原因是缺乏有效的体系安排;最终的原因是使证据法陷于混乱的法律裙带关系的险恶利益作祟;结果便是导致书面证据优越于口头证据的效力这样一个虚假的理论。吉尔伯特和他的追随者以书面证据和口头证据的区分作为其理论体系的基础,这就导致了这样几个错误:忽视了实物证据;对情况证据没有给予足够的重视;忽略了几个关键的区别。例如,吉尔伯特没有区分预先规定的证据和临时形成的证据之间的界限。把书面证据排在非书面证据之上,便犯了混淆文书的确实性(authenticity)和真实性(verity)之间界限的错误。很少有书面记录不是确实的,但许多书面记录却是不可靠的。吉尔伯特将立法机关和国王法院的法律记载排在盖然性等级结构的最上端。边沁嘲讽吉尔伯特过分地运用了数学,边沁认为吉尔伯特实际上是把记录当成了“超人”或“圣人”所制作的显示权利的图表。然而边沁认为,这些制作记录的官员也是凡人,其可靠性也要按照与其他人一样的标准予以决定,法律纪录是最不可靠的,它们是真理和谎言的混合物或蓄水池,它们都未加分辨地纠缠在一起,也不知道是由谁执笔的,保存在各种命令的名下,它们很少受到维斯特敏斯特大厅法官的监督。在边沁的眼中,它们只是法律拟制的储藏室,是尤其值得怀疑的。边沁也对吉尔伯特的证明力等级观的其他方面做出了批评,表面上看,他攻击的是证明力的等级划分,但实际上,其真正的矛头指向是那种按照形式规则对盖然性的判断予以调节的努力。
  在边沁的证据法著作中,对吉尔伯特这种尖锐的攻击也可以在其对其他人的攻击中看到。成为边沁攻击的目标的论题有许多,例如大家都熟悉的有对法律拟制、法官造法、普通法与衡平法的两分法、“法官与公司”神秘化中的邪恶利益等等。在一个很重要的意义上说,吉尔伯特所作出的主要成就之一便是为边沁提供了一个可以分辨的、攻击的靶子。在吉尔伯特之前,还没有一个“证据法”可供批评。吉尔伯特的著作对法学的该分支首次形成了一个协调一致的也是最有影响的解释,因而使吉尔伯特成为被关注的焦点。尤其是,在边沁的眼中,吉尔伯特的理论还是显然错误的。直接的错误是对证明力的分类做法,问题的核心在于认为证据的衡量可以由刚性的规则来调整的观点。吉尔伯特所使用的“盖然性规则”一语,实际上是揉合了证据的可采性和证据的证明力这两个问题,并且认为这两个问题都可以用形式的规则来规范;而对此,边沁认为前者是不应当去做的,后者是不可能去做的。吉尔伯特还有一个很大的缺陷在于“数学化的误用”,他试图把这个不属于数学驾驭的学科用公式化的模式表达出来,这种吸引人的简单化处理和吉尔伯特那表面上雅致的理论使得这一切更富有危险性。
  虽然边沁的著作是在他去世后才发表的,而且自发表后也极少引人注意,但边沁对吉尔伯特的批评却在很大程度上为历史的判断所证实了。吉尔伯特的追随者,无论是法官还是学者,包括皮克(Peake)、菲利浦斯(Phillipps)、斯达克(Starkie)、格林列夫(Greenleaf)、泰勒(Taylor)、贝斯特(Best),都把最佳证据规则作为一条基本原则。有的学者为了努力避免使他们处在窘迫境界,先是对最佳证据规则的适用范围加以限制,后来又通过降低其地位使之从刚性的规则变成谨慎的格言(prudential maxim)。但正如赛耶(Thayer)最终指出的那样,在十九世纪,人们又将最佳证据规则从肯定的警告规则转化为刚性的排除规则,使之变得更加僵化了。警告规则只是要求提出最为可靠的证据,尤其在文书方面;而排除规则,则时而丧失有价值的证据,时而产生复杂的区分和例外。撒耶总结认为:“吉尔伯特为适应洛克的哲学理论而作的努力,乃是不成熟的、不充分的,也是野心勃勃的。为了建立一个证据规则的体系,吉尔伯特所作出的这种粗陋的开端性的努力,不是帮助了法院办案,而是有损于此的。” 


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