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提问一:证据法学研究需要关注中国问题,从中国的实际出发,这种研究思路与对策法学有什么关系?是不是说对策法学没发现中国的真正问题?
答:首先要强调的一点是,对策法学是研究中国部门法甚至是
宪法问题的一种基本研究方法。中国目前处在法制建设和法制重建的关键阶段,由于我们的法制并不完善,所以法对策研究是我们目前无法摆脱的一个研究线索。因此,我认为法对策研究是正当的,是一种重要的研究方法。
那么刚才提及的关注中国的问题、引入一些社会科学的研究方法和对策法学研究有什么关系呢?我个人认为这是对对策法学更好的补充。主要表现在以下两个方面:第一,帮助对策法学家发现中国的问题;第二,帮助对策法学家们找到问题存在的深层原因。通俗地讲,就是帮助那些“疗救者”把“病情”诊断得更加准确一些,使整个立法对策更加科学,能够更有效地解决中国的问题。我们都同意两个基本的判断,“权利的生命在于实现,法律的生命在于实施”,我们绝不能为了颁布法律而制定法律,制定法律的根本目的是要实施它。如果进行对策法学研究的学者看到大量的法律得不到实施,大量的法律被规避、被搁置,难道他们仍然还一意孤行,不对自己是否发现中国的问题以及发现的问题是否准确进行反思吗?所以我认为两种研究方法并不矛盾,两者相互补充。
提问二:现在我们的概念使用得非常混乱,您能不能解释一下证据法、证据学和证据科学的概念怎么界定?他们的区别在哪里?
答:我个人有一个基本的判断,即对证据问题的研究目前出现一种多元化的局面。从这次中国政法大学筹办的证据科学国际研讨会上我们也可以看到,研究证据法的与会专家包括法医学者、司法鉴定专家、证据学家、语言学家、甚至包括一些从事理科方面研究的学者和专家,这说明我国对证据问题的研究已经呈现了可喜的多元化局面。可以说证据学的研究没有什么禁区,任何人只要发现问题,做出有价值的贡献,都是可以的。比如我们可以从哲学的角度研究证据问题,也可以从统计学、逻辑学、社会学、法学的角度研究它。最近龙宗智教授发表了一篇论文中提出一种“大证据学”的概念,这也是法学研究中的一种新的说法。
如果把研究证据的学问都称为“科学”的话,这是一种大证据科学的概念,那么它包含两个清晰可辨的方向:一个方向是研究如何收集证据,即关于证据收集本身的规律,包括如何审查判断证据,如何寻找不同的证据信息来发现真相,我们将诸如此类的证据研究统称为证据学。比如法医学、司法精神病学的研究都与鉴定结论有关,这些都属于证据学的范畴。这些学科的研究不是为了限制我们如何发现、运用、判断证据,而是为了丰富我们发现证据的来源、丰富我们的证据信息来源、帮助我们破案、帮助我们审判。当年美国西北大学伟大的证据法学大师威格莫尔曾经试图创造一种综合的司法证明科学,他的主要方向就是试图从逻辑学、统计学、哲学、社会学那里吸收一些有用的成果来构建一种综合的司法证明科学。我们将这种研究称为广义的证据学。
另一个方向是研究如何限制和规范证据的使用。比如我们今天谈的证据法学,由于其所具有的法学成分和属性,它与一般的证据学之间存在着一定的区别。首先它属于法学的范畴,所以必须研究证据规则;其次,它必然要与诉讼法乃至
宪法相结合,从这个角度看,在刑事诉讼中,证据法就是一种人权法;最后,证据法学的诸多研究要受到其他相关领域法学的影响。
证据学可以研究更多的关于发现证据信息、搜集证据的方法,将更多的科学技术手段运用到证据中来,但是证据法学的研究主旨却在于对证据的种类、证据的使用加以限制。简言之,证据法学是研究如何限制证据使用以及其限制程度的学科,证据学研究的是如何保障真相的发现、如何运用证据、如何扩展证据种类的科学,两者的宗旨、理念、方向、功能、目的、内容都存在明显的区别。尽管有人提出了大证据学的概念,但是我认为,其中仍然存在两个清晰可辨的方向。我们仍然可以和研究司法精神病学的专家进行对话,探讨司法精神病学的最新发展、对证据学的影响、相关自然科学的发展对证据学的影响,但是我们法学家的研究主旨终究应当在于如何对他们所研究的那些新证据加以规范。比如我们可以研究美国联邦调查局网站上公布的关于如何对计算机证据进行搜查、扣押的证据规则,在这个领域,相关专家可能有许多观点,但是法学家主要研究的是如何限制他们,非法取得的证据怎样排出,相关性怎样建立,可采性如何建立等方面的问题。
所以总体说来,研究证据法和证据问题的所有学问都属于证据科学。证据法侧重研究的是证据的法律规则和对证据的收集、使用的限制。证据学研究的侧重的是如何发现和收集证据,即如何实现在侦查、起诉、审判中发现真相、认定案件事实的使命。
提问三:您刚才提到“
刑法保障人权越严格,
刑事诉讼法保障人权就会越困难”。中国的刑事实体法来源于德国、日本等大陆法系国家,德国、日本在刑事实体法上保障人权应该说是比较严格的,但是这些国家为什么没有出现类似中国的刑讯逼供、违法取证等重大的刑事诉讼问题呢?两者产生差别的症结何在?
答:当今中国刑法学界研究犯罪构成问题时,从来不考虑相关的证明问题。我们从英美国家移植过来的很多问题明明是证明问题,刑法学家却仍然解释成犯罪构成问题。首先是巨额财产来源不明罪,其本质明明是一种推定型犯罪,但是目前的刑法学界却无人将其看成是与证明有关的犯罪,而是解释成持有型犯罪。1997年
刑法规定的几类持有型犯罪,比如持有枪支、爆炸物、伪造的货币、国家机密、其他危禁品等犯罪,刑法学家仍然将其解释成持有型犯罪,需要遵从主客观相统一的原则,而刑事诉讼法学界却普遍认为这些犯罪实际上是推定问题。推定的基本功能就是减弱检察官的部分证明责任,甚至可能出现证明责任的转移。
刑法过分强调理性主义,强调犯罪构成的主客观相统一,这一点我本人并不持反对意见。我所反对的是刑法学界对有些犯罪主观方面的强调太过,都要求达到“主客观相统一”的程度,而“主客观相统一”意味着一种严格的证明责任,要求证明到最高的标准,这将非常困难。最近四、五年来,中国刑事立法的一个明显的趋势是,逐渐从英美国家引入一些推定或其他的替代性证明方式,甚至最高人民法院的司法解释也逐步扩大了推定的成分,比如最高人民法院关于什么是赃款、赃物的推定、明知的推定等。这标志了中国的立法机关、司法解释机关已经发现目前许多犯罪在主观方面、主观目的方面,要求严格的司法证明是十分困难的。因为人世间最难证明的莫过于主观方面,没有口供,如何才能证明直接、间接故意的存在?我甚至可以斗胆说,刑法学界发展的许多制度,离开了口供将无法存在,比如犯罪的预备、未遂、中止,如果没有被告人的口供,意志以内的因素和意志以外的因素将无法判断。