再比如我们在实践中遇到的一个问题是：为什么在中国认罪态度成为一种重要的证据？在安徽省副省长王怀忠案件中，济南市中级人民法院在判决书中写道：“被告人王怀忠无理狡辩，认罪态度不好，依法从重判处死刑”。认罪态度不好成了判处死刑的依据。而毕玉玺案件中，由于被告人认罪态度较好，有立功表现，尽管受贿数额超过了王怀忠一倍，但是却被判处了死缓。认罪态度问题为什么会成为定罪的证据？我个人认为，认罪态度作为一种量刑的依据，反映了中国法院根本不承认所谓的辩护权。辩护这一来自于西方话语系统的概念，与中国本土的话语系统发生了深深的冲突。虽然从
宪法到
刑事诉讼法都规定了辩护权和辩护制度，但是中国本土的那套文化却是拒绝辩护权的，这种话语体统实际上遵从的是“辩护从严”。如果从法文化的角度进行分析，那就是中国目前仍然不承认被告人的主体地位，仍然和封建社会一样将被告人看做是诉讼的客体、惩罚的对象。
下面我做几点简要的概括：首先，对成因分析要学会交叉学科的使用，站在证据法中研究证据问题是很难做出重大贡献的。刚才我举的几个例子，其中有些分析是文化上的，有些分析是哲学上，有些分析是经济学上的，我们掌握的工具和方法越多，成因分析就会越发深刻。我们可以从文化的角度、经济的角度、哲学的角度对问题进行分析，这样我们的视野就会变得更加开阔。其次，要把制度当作一种生命的有机体来加以研究。我在过去的一篇论文中曾经提到过生命有机体理论，该理论最早是由一些社会学家提出，他们认为社会就是一个有机体，我借用了这个概念，认为法律就是一个生命有机体。实际上，立法者大笔一挥，规则就能改变或得以制定，证据规则当然也不能例外，但是一个民族的深层的思维方式、深层的哲学理念以及某些制度的深层结构并不会因制度的变化而立即发生变化，它往往潜藏在制度的最深处，需要我们研究和发掘。最后，要想做好成因分析，需要我们观察制度变化最剧烈的地方。一个制度变化最剧烈的地方往往是研究这个制度最好的地方。我在另外一篇文章中曾说过，一个国家制度发生变化最剧烈的时候，也是观察这个制度的最佳时机。因为当制度发生剧烈变化时，某些方面仍然保持原状，深层的东西没有变化，这正是做出重大理论贡献的时刻。审判方式改革已经多年，但是仍然没有多少变化，到底是什么原因使得中国的审判方式难以发生变化呢？这些最深层的东西也许正是我们进行学术研究的核心之所在。
（三）概念化问题
到目前为止，类似话语竞相出现，有人说是从归纳到演绎，从经验到理论。关于如何做出原创性法学研究，如何提出原创性的概念，我在这里提出两个观点，供大家讨论。
第一，关注在中国本土自生自发地进行的法律改革中制订的相关证据规则，对它们进行长期的跟踪观察，然后提出一个假设性命题。
自生自发的证据规则往往是司法机关急于摆脱当前遇到的问题而制定的，具有一定的功利性，但是这种功利性的背后往往存在着一些有益的经验，值得我们认真研究。比如中国最近十年来的司法改革中，最成功的往往来自于司法实际中自生自发的改革，法学家和立法者推动的司法改革有些成功了，但是大部分是失败的，这个现象值得我们关注。试举三例：首先是“刑事和解”。和解不起诉在中国这块土地上生根发芽，具有无限的生命力。尽管褒贬不一，价值判断很多，但是这种制度存在无限的生命力，值得研究；其次是“暂缓起诉”。“暂缓起诉”尽管最终被最高人民检察院明令禁止，但是在司法实践中，它仍然有着无限的生命力。对未成年人实施的暂缓起诉、社区劳动，并于一定的阶段再就是否起诉进行听证的措施，于国于民皆有好处。再次是简易程序，尤其是普通程序简化审。1996年审判方式改革后不到三年，北京市海淀区人民法院便开始进行普通程序简化审的试点，即被告人认罪的，即使属于应当判处三年以上有期徒刑的普通刑事案件，也可以使用简易程序进行审理，当然法律规定的除外。有人将其解释为是对1996年刑事诉讼改革的嘲讽，但是我认为这是司法实践中自生自发创造的经验。
举这三个例子是想告诉各位，司法实践中存在许多自生自发的改革，但是我们往往只看到具体的制度，而没有发现制度背后的东西，难以上升到概念化。最近通过研究刑事和解问题，我提出了第三法律价值观的概念，即以公力合作和私力合作为表现形式的合作性司法哲学。在帕卡教授的犯罪控制和正当程序两个模式的基础上，1974年美国耶鲁大学的格里菲斯教授提出了第三个模式，即家庭模式。到目前为止，没有人对家庭模式提出挑战，也没有人提出太多的赞同。但是我们可以看到，家庭模式其实体现的是一种全新的刑事诉讼价值观，即在实体正义、程序正义之外的第三个价值观，和谐也好、关爱也好、治疗也好，这种价值观的引进难道不是一种概念化的研究吗？
在证据领域自生自发的改革不是很多，但是我也可以列举几点供大家研究。首先是“零口供规则”。该规则是辽宁抚顺市顺城区检察院自己创造的规则，坦率地讲，该规则要比非法证据排除规则、口供的自愿性规则在司法实践中的影响更大。“零口供规则”被书斋中的学者认为乡土气息比较浓烈，而对此不置一顾，但是在司法实践中却被广泛地接受，表现出强大的生命力，这个问题需要认真研究。其次是“孤证不能定案”。在最近的证据法调研中发现，该规则几乎被每个法官、检察官奉为证据运用中的黄金准则，这一现象值得认真研究；再次，法学家们都主张证据的证明力不应该由法律加以规定，而应当交由法官自由心证，但是通过考察江苏以及其他地方高级人民法院制定的一些证据规则，我发现中国的法官往往要求对刑事审判中证据的证明力作出明文规定。我们可以批评这种现象是形式证据、法定证据在中国复兴，但是中国的法官有这种要求，要求对某些证据的证据价值的强弱、优劣作出规定，这个现象值得关注。最后，中国的法官关注的与其说是证据的证据能力问题，不如说是证据的证明力问题；关注的与其说是证明问题，不如说是防止冤假错案发生的问题。我们的证据法学研究应当对他们所关注的防止冤假错案问题、证据的可靠性问题做出一些回应。如果他们所关注的是证据问题，那么这些问题属于什么样的证据问题？能不能做出创新？如果这些问题不是证据问题，那么它们属于什么问题？现实情况是，我们缺乏与司法人员之间的对话、沟通和交流，我们对司法现实中自生自发的问题缺乏足够的关注。
