四、法思辨学或思辨法学的反思与悖论
思辨法学应该是中国法学研究目前面临的又一个比较大的困境，这个困境不仅体现在部门法中，其实从
宪法到法理学再到各部门法都面临这一难题。当年我在中国政法大学读研究生的时候，我的很多同学问我，你的论文怎么都是一些技术性的研究，这种研究充其量只能属于一种工匠型研究，因为你没有达到研究的最高境界——法哲学研究。那时，很多同学对法哲学的研究达到了痴迷的程度，许多同学甚至达到了“非法哲学的书不读”的地步，读了法哲学的书不过瘾就读西方的政治哲学，读西方的政治哲学不过瘾就再读西方当代哲学，有的甚至对哲学研究的痴迷使得他们不再研究和关注一般的法律问题。
最近和儿子一起读《论语》和《孟子》等古代经典，我对古代的学者、思想家的思维方式有了一些体会。我个人认为，中国从古至今，中国学界在学术传统上存在两大误区，这种学术传统上的误区可能是导致中国近代学术不发达的主要原因。中国古代的学术传统，概括起来包括两个方面：一是玄学盛行。思辨的玄学从来不考察具体的物，从来不考察具体的经验事实，只是席地而坐静静地思考和沉思，即“坐而论道、空谈玄学”；二是学以致用。有时候你会发现我们的思维方式中有很多极端的东西，很多矛盾的东西。比如有的同学会反驳，你上面只强调了我们文化中存在许多“坐而论道”的空谈，但是我们的先贤们不也常谈“学以致用”吗？所以，接下来就涉及另外一个传统“学就是为了致用”，学术过分功利化、实用化，一切从实际出发，因地制宜、学以致用，这种观念同样也是祖先遗留下来的文化遗产，带有一定的负面作用。我们把后者叫做学者的人文关怀，即“居庙堂之高则忧其民，处江湖之远则忧其君”，范仲淹的千古名句提醒经典地概括出中国古代知识分子所具有的这种强调“入世”和“致用”的情怀。
如果从玄学的角度进行分析，则问题辈出。所谓的“玄”从何来？如果仅仅是沉思的结果，那么这种研究到底具有多大的价值和社会认同感？当今学界都一致认为学术不是为了自娱自乐。艺术家可以自娱自乐，比如最近两个行为艺术家创造的“一堆硬币上的裸体女郎”，引起了许多人的厌恶，但是艺术家是允许自娱自乐的，普通民众不接受，但他们却可以搞点先锋。但是法学家与艺术家是不同的，法学研究不能自娱自乐，如果那样的话，现在学术界的许多评价指标，比如引用率、观点的赞同率等不成了摆设了吗？所以学术研究，特别是社会科学研究强调的是学术的效果，即要使别人和你的研究形成共鸣，哪怕是引起别人的反对。“玄学”的最大的问题是永远走不出个人哲学的范畴，最终难免变成个人哲学、人生哲学。
“经世致用”强调学以致用，有一些积极的意义，但是我们的问题是对“致用”强调得太过了，有时候我们把一个现成的理论直接引进使用，这种理论移植的研究方法使得我们根本无法进行真正的学术研究，难以出现真正的学术思想。
因此，在这里我想谈谈思辨法学。“思辨法学”在证据法学和程序法学中的研究存在以下几个较典型的问题：
1．过强的价值判断，思辨法学或法思辨学在价值判断上很容易走向主观性，缺乏科学、客观的衡量标准。
迄今为止，同学们可以打开任何一本
刑事诉讼法或证据法的教科书，也可以查看任何一篇研究价值判断的论文，大部分是这样的一种推理方式：“在价值判断上存在这样一种观点：……”，“也存在第二种观点：……”，然后是“我认为：……”
大家可以看到，相对的合理、激进的西化、保守的中庸到底谁对谁错，我认为这无所谓对错，这实际上是价值观的问题。保守派考虑中国的国情多一点，激进派考虑西方的理论多一点，中庸派则这边考虑一点，那边考虑一点，有些居中裁判的意味，提倡相对合理。与此相对应的是平衡论、协调论，比如“实体公正与程序公正孰优孰劣？其实没有什么优劣之分，要平衡”；“惩罚犯罪和保障人权何者为优先？其实没有什么优先，要协调”。实体真实与法律真实谁是正当的，法律真实和实体真实的坚持者们口诛笔伐，仅围绕这个题目就出现了一百多篇论文，诞生了许多硕士、博士、副教授和教授。最近又有人提出认为，实体真实和法律真实其实都有错误，并提出了第三种真实观。
我举这个例子是想告诉大家，关于谁对谁错的问题，学者们常常不进行客观的分析。于是我不禁想起了英国的罗素和德国的马克思•韦伯这两位大哲学家的话，价值判断是无法用科学的方式加以检验的。价值判断有一个最大的难题，就是“应然世界”如何用客观的标准进行衡量。我过去写博士论文也存在这个问题，我自己比较崇尚程序正义，认为程序正义是十分完美的。但后来经过认真研究，我的观点产生了一点变化，即程序正义理论如果要完美，则必须首先要论证它的适用范围，否则它很容易演变成一种“万金油”式的理论。于是我最近在自己的一篇论文中便论证了程序正义的范围，有些问题可以适用程序正义理论，有些问题则不能使用程序正义理论来加以解决。
因此，我的问题是：价值判断如何走向客观化？因为按照常理，最常被人接受的往往是一种折中式的中庸之道，我们骨子里流淌的便是中庸之道，孔子在《论语》中便将其奉为皋陶。因此，中国学术研究在价值判断中会出现这样的一种现象，年轻人比较激进、比较西化；年老的学者比较保守；许多学者便居中裁判，“老成持重”，赢得满堂喝彩。“老成持重者”往往具有很大的学术影响力，但是问题的关键在于，这种“老成持重”能够做出多大的学术贡献？这种人只不过是既不激进也不保守罢了，或者说对激进的人他们保守，而对保守的人他们却激进，一切都是相对的，根本没有什么客观性而言。比如我们评价“相对合理主义”，其所奉行的理论对于司法实践人员来说就“不相对”了，而对很多学者来说又“不合理”了，因为它缺乏客观的评判标准。
2．思辨法学上存在的另一个难题是：我们采用西方的概念，研究西方的问题，用的是西方的例子，得出的是与西方学者相同的结论。
对此问题，我是有感而发、感慨良多。某些学者使用各种方法进行法理学研究，我本人也赞同法理学研究方法的多元化，将法理学与部门法更多地结合起来创立部门法的法理学。但问题的关键在于，这样的法理学研究能不能让我们认同，我们的概念是西方的、问题是西方的、例子是西方的、结论也是与西方学者相似的，有些学者将这种研究活动美其名曰“与西方学者对话”。这种思辨法学研究方式在中国目前的证据法学研究中存在一定的空间和市场，至于在法理学界可能已经泛滥成灾了。
