证据法学研究的方法论问题（二）
陈瑞华
【全文】
三、法律移植运动的困境和反思
近百年来，法律移植运动成为中国法律发展的主旋律。我们移植了西方的法律概念，移植了西方的法学理论，移植了西方的法律或法学的思维方式，移植了西方的法律制度。今天，中国各大学的法学院教学，很难找到不是来自于西方的东西，从民法到
刑法，从程序法到
宪法，从环境法到具体的部门法，理论的体系、概念和原则都是来自西方的那套话语体系。但是我们应当承认，即使从今天的眼光来看，法律移植运动也是必要的。
（一）法律移植运动的重大贡献
法律移植运动的贡献主要体现在以下3个方面。
1．法律移植运动诞生了中国的法制。
一个国家的法制要想从无到有，只能通过移植外国的法律，这可谓中国目前法制发展挥之不去的宿命。从无到有地构建一套法律制度需要移植，没有移植就不会诞生中国的现代法律制度。
2．法律移植运动较好地解决了法学问题，为整个法律学科奠定了坚实的基础，通过移植我们建立了比较完整的法律学科的框架结构和理论体系。
仔细比照中国的
刑事诉讼法、证据法教科书与西方国家的类似教科书我们就会发现，中国
刑事诉讼法、证据法教科书中的许多概念都是来自于西方的，这种现象在其他法学科目中也有所体现，只是移植的重点和对象不同而已。一般说来，民商法学受德国的影响比较大，刑法学界受德国和日本的影响较大，刑诉法学界受英美的影响较大。
以前在山东大学讲学时，一位教授问我，中国的实体法类似于大陆法系的模式，程序法更多的是移植英美法系的模式，他们能够融合在一起吗？这确实是一个难题，尤其是在刑事法学领域，中国的刑法学者动辄从德国、日本那里进口一些概念，发展一些理念，甚至有人曾经戏称“德国、日本的刑法学者打一个喷嚏，中国这边马上就会有所反应”。我看到一些研究
刑法的学者动辄介绍德国的概念，即便是编写教材，都要在教材中的许多概念后面加上德文注解。类似情形也发生在刑事诉讼法学研究之中，只不过概念后面的注解加的是英文而已。应当说一个国家的法学发展，移植国外先进的法律和法学理论这一阶段是难以回避的。今天下午在准备讲座的时候，我特地翻阅了陈谨琨教授于1924年撰写的《
刑事诉讼法通义》，书中几乎所有的概念都附有德文注解，其主要缘由可能是作者本人曾留学日本，而日本法也是从德国引进的，因此陈谨琨先生便从日本那里引进了许多德国的概念。这种现象表明：近代的中国，作为一个法制不发达的国度，在法制发展和完善过程中有赖于对外国法制的移植，这是挥之不去的宿命。
3．移植西方法律，包括法学理论是未来中国法学发展不可避免的途径。
因为西方的法律、法学毕竟比较发达，经过了几百年的发展，它们已经形成了一套比较成熟的理论体系，许多理论比较完善，其中包括许多具有一定普适性的理论，在此不再赘述。
（二）法律移植运动面临的困境
尽管法律移植运动在中国的法制发展进程中具有一定的必要性，但是问题的关键在于：中国的法律移植运动在现实中遇到了诸多困境。试举几例。
证据法中最重要的概念，在英美法中莫过于证据的相关性和可采性，而大陆法中莫过于证据的证据能力和证明力。首先讨论英美法，英美证据法的核心是可采性问题，一般而言，具有相关性的证据都具有可采性的，法律另有规定的除外。比如可能导致法院审判的拖延，可能存在误导陪审团、违反相关政策的证据等。相关性是可采性的前提，相关性一般说来包括逻辑上的相关性和法律上的相关性，或曰实质上的相关性和狭义上的相关性。英美证据法中的这两个概念所解决的核心问题是：在英美国家法庭审判中，相关证据能不能在法庭上出现，能够在法庭上出现则具有可采性或可容许性，不能在法庭上出现则不具有可采性，应当予以排除。这两个概念根本不解决证明力问题，不解决证据的价值、作用问题，不解决证据究竟能证明什么、证明到什么程度的问题。关于证明力的问题，则要求法庭审判中的陪审团，运用经验、理性、良心来自由判断。证据法解决的只是证据的“人口”问题，像证据法中的非法证据排除规则、传闻证据规则皆是如此。
根据以上的分析，大陆法中的证据能力和证明力，英美法的相关性和可采性等规则，在内容、主旨等方面一样吗？大陆法系国家证据法中的证据能力主要解决证据的合法性问题，一般很少提及相关性问题。德国学者罗科信所著的《德国刑事诉讼法》、日本学者松尾浩也所著的《日本
刑事诉讼法》、法国学者斯托法尼所著的《法国刑事诉讼精义》皆是如此，相关性概念提及得非常少。产生这种差别的理由很简单，即相关性的概念在大陆法和英美法中需要解决的问题是不同的。英美法中规定相关性的主要原因在于，法庭审判中存在着由法律外行人士组成的陪审团，必须要借助相关性的规定来防止那些不具有相关性的证据材料进入法庭并对陪审团产生误导；大陆法系国家的法庭主要由职业法官组成，因此不存在类似的误导陪审团的问题。在大陆法系国家，相关性问题其实是一个逻辑问题、经验问题，不是法律问题，所以相关性问题在大陆法系国家完全是一个证明力问题，而不是证据能力问题，这与英美法中的相关性不是一回事。因此德国、法国、意大利在确定自由心证原则时在
刑事诉讼法中规定，一个证据相关性的大小、强弱，所有证据能不能证明被告人有罪等问题，法律不做任何规定，完全由法官自由判断。从上述分析可知，可采性就等于证据能力的论断未免太过简单化了。可采性在英美法中的前提是相关性问题，而在大陆法国家的前提是合法性问题，不包括相关性，相关性问题纳入到证明力的范围之中，而证明力问题是一个自由心证的问题，法律中进行规定的情况当然只能是极少的例外，比如口供的补强原则。自由心证意味着对于证据的相关性问题，法官、陪审员运用自己的经验、理性和良心加以判断，法律不做任何规定，因为一旦规定了，则无异于我们的诉讼又“返古”法定证据的时代。于是在写教科书的时候我就犯难了，究竟应当选择哪套理论体系呢？最后斟酌再三，我们只能采纳大陆法系的。由此可见，现在中国法学界尽管已经接受了可采性的概念，但是这种可采性与英美法中原汁原味的可采性不尽相同，可采性在很多情况下被解释为证据能力，这实际上是被国内学者改造了的。
