针对学者们的上述立场，我想提三个问题：其一，刑讯逼供问题能用沉默权来解决吗？反观中国的司法实践，我们以任何一次侦查讯问为例，如果我们赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，即使假定相关的配套措施也予以完善了，那么被告人行使沉默权有什么法律后果呢？我认为主要存在四个方面：首先犯罪嫌疑人、被告人的沉默违反了
刑事诉讼法第
93条；其次，违法了我国的刑事政策，即“坦白从宽、抗拒从严”；再次，被告人的沉默意味着超期羁押，因为
刑事诉讼法规定“侦查有困难的可以延长羁押期限”，犯罪嫌疑人的沉默导致了侦查的困难，羁押期限的延长成为其必然后果；最后，被告人的沉默导致了法庭审判中的从重处罚。因为在法庭审判中，认罪态度是量刑时应当予以考虑的一种重要的“态度证据”，被告人一旦“胆敢”沉默，法院则从重处罚。这些分析表明，在当下中国的刑事诉讼中赋予被告人沉默权，给被告人带来的是福音还是灾难？沉默权能解决中国的刑讯逼供问题吗？有的侦查人员甚至认为，在现有的诉讼制度下，沉默权一旦确立可能会加剧刑讯逼供。我并不是反对沉默权，这里并不是在作主观上的价值判断，我们需要考虑的是确立沉默权的本质是什么？确立沉默权的本质，看来并不是像有些学者说得那样为了解决刑讯逼供问题，而是为了挑战一种传统，即国家在追究个人刑事责任的时候，个人有没有服从的义务？个人能不能被迫成为控方的证人？
我国现在有99％的学者都是在研究沉默权的理论基础、沉默权的正当性、沉默权如何确立，但是沉默权引进的根本问题在哪里，却很少有人能够发现。对于中国司法实践中存在的问题，很多情况下我们都没有真正发现，我们怎么就敢给中国的司法改革下药方呢？诊断不准的情况下，贸然地开药方是要出大问题的。多年来的习惯使得我们的许多研究生，甚至是本科生在写论文时，在论文的最后都要写上“关于构建我国某某制度的立法构想”，这种没有发现问题而进行的对策研究到底具有多少意义？
再比如我在一篇文章中提出的“案卷笔录中心主义”。我以前研究中国的审判方式，也是首先研究英美法国家如何做，大陆法国家如何做，意大利、日本怎么做，这一部分便占据了文章2/3的篇幅，然后再研究中国的审判方式，包括其中存在的问题以及其完善。我在写《案卷笔录中心主义》这篇论文之前曾经带着我的研究生旁听过多次法庭审判，在旁听法庭审判的过程中，我获得了三点直观认识：第一，法官说话很少，大部分时间是由检察官当庭宣读笔录；第二，律师说话也很少，因为他们事先接触的案卷材料较少，一般仅是检察官起诉时移送的主要证据的复印件，检察官认为不是主要证据的，律师们难以事先接触到；第三，检察官在庭审之后，将所有案卷移交给法官，用比较形象的话语可以表述成“检察官将打击犯罪的接力棒交给了法官”。
通过以上几点感性认识，我在思考中国的审判方式时便产生了一种感觉，一个火花便出现了——中国根本就没有法庭审判，自西周的“五声听狱制度”以来，到包公断案，再到目前的法官断案，我们竟然没有真正的法庭审判，今天的问题并不是改革审判方式的问题，而是重建审判的问题。
然而，我们现在的讨论仍然集中于到底是引进英美的制度还是引进大陆的制度，到底是引进传闻证据规则还是引进直接言辞原则，我不否认这些规则、原则、制度都存在一定的道理，但是在没有发现中国的真正问题的情况下，这些研究又能有什么理论价值和现实意义呢？有时候我在想，我们学界的某些研究是不是在一个没有根基的山上造房屋、造庙宇，甚至是发生战争和争论。但是我们却没有发现，中国的真正问题是中国的法庭审判没有任何实质性意义，刑事审判只是走走形式而已，这一点在1996年
刑事诉讼法修改时就已经有学者指出，只可惜当时没有解决。没有法庭审判、法庭审判走形式的国家，证据法能有存在的空间吗？审判都走形式了，那么我们实际上是在一个离开地面根基的大山上雕琢“象牙之塔”，它会有生命力吗？
（二）深入思考问题的成因
“问题为什么会发生”是我们经常提出的疑问，比如证人为什么不出庭、刑讯逼供为什么屡禁不止、法庭审判为什么走形式，我们还可以提出一系列的“为什么”。大家都知道，社会科学研究的最高境界就是进行成因分析，因为只有将成因分析得透彻，我们才可以总结出因果律来，而因果律的提出可能是我们作出的最大的理论贡献。对问题的成因进行分析，主要应当从以下三个角度进行考虑：
第一，研究因果关系需要研究和揭示一个民族的思维习惯，哲学理念。一个民族的思维习惯、哲学理念，是该民族多年以来逐渐形成、短时间内难以消除的。我在研究证据法学的相关文献时，特别注意中国政法大学郑禄教授撰写的《论中国传统的司法证明方式》这篇论文，感觉郑老师当年确实有独到的眼光。尽管郑老师是研究法制史方面的专家，但是他的研究却向我们揭示了中国传统的司法证明模式对今天的影响，提醒我们注意我们民族的思维方式和哲学理念对中国刑事审判方式的影响。
我认为这一论断对下面举的几个例子具有一定的解释力。首先，为什么会出现刑讯逼供？为什么中国的侦查人员动辄使用刑讯的手段获取口供？这可能是制度问题，但也可能是文化问题。朱苏力教授曾经以《窦娥冤》为例提出刑讯逼供问题是因为中国古代的科学技术不发达，许多学生被他的观点深深地吸引住了，并在文章中纷纷接受他的观点。针对这个问题，我可以提出一个反证，那就是“杜培武案”。在云南“杜培武案”中，侦查机关动用的科学手段可以说是建国以来首屈一指的，包括动用了弹道痕迹试验、泥土化学成分的试验、测谎试验以及警犬嗅觉试验等，公安部的一位侦查处长甚至据此认为，“杜培武案”纯属偶然性事件。既然使用了如此之多的高科技手段，为什么杜培武案件仍然存在严重的刑讯逼供呢？这种现象用科技不发达以及制度方面存在问题等因素看来是解释不了的。
根据我最近的研究，刑讯逼供问题可能跟我们的思维方式有关系。我最近提出了一个大胆的假设：刑讯逼供的发生与中国根深蒂固的重口供的传统有关，重口供的传统又与我国的
刑法有关。
刑法强调主、客观相统一，强调每个案件中主观方面的证明要达到最高的标准，此外还附加了许多其他要素，比如明知、以非法占有为目的。刑事诉讼法学家一谈到推定，刑法学家便“跳出来”，指责我们违反了
刑法中的主客观相统一原则。这里的问题是：
刑法过分强调犯罪构成的主观方面，要求对主观方面的证明达到较高的标准，导致了实践中对主观方面的证明只能依赖口供。其实这里存在一个悖论，即
刑法保障人权越充分，
刑事诉讼法中的人权保障将越麻烦。
刑法要求将每个案件中的每个要件都要证明到最高标准——实事求是，包括主观上明知、以非法占有为目的、直接故意还是间接故意等，都需要证明到较高的程度，那么什么才是发现这些事实的捷径呢？当然是口供。
刑法要求越严格，主观方面的证明越困难，口供就越发成了侦查人员依赖的证据。所以在中国的侦查阶段，99％的案件都存在口供，这与
刑法中的要求是密切相关的。要想研究刑讯逼供问题，如果不将这些方面的问题研究透彻，中国的刑讯逼供问题能解决吗？
