在某些方面，我们移植了英美法的一些理念、原则和规则，但是在另一些方面我们却又移植大陆法中的一些理论、规则和原则。不管是移植哪个国家的法律，我们都缺乏足够的论证，也没有考虑到以上我所提及的四个方面的因素，即陪审制度、定罪量刑程序、诉讼构造、哲学理念。在法律移植的过程中，如果不对上述四个方面的因素加以考虑，那么我们在法律移植时就可能会出现不兼容的现象。我经常应用电脑中的不兼容现象来解释法律中出现的这种问题。
2．法律移植运动面临的第二个困境，我认为是主观判断的痕迹过强，缺乏客观、冷静的分析。
移植英美法或者移植大陆法难道就天然具有正当性吗？我有时在书房写论文，经常思考这么一个问题：解决中国的证人出庭问题，难道传闻证据规则、直接言辞原则天然地具有正当性吗？我们在进行推理的时候是否就已经存在了错误？我们在推理的过程中有一个潜台词、一个基本的假定，即推理中的大前提是西方的许多理论、原则具有普适性，西方的制度设计也具有一定的普遍适用性，还可以继续深入下去，即两大法系共同适用的理论、原则或规则更具有普遍的适用性，我们以前写文章惯常使用的方法便是总结两大法系共同的发展趋势，为解决中国问题做出铺垫。推理中的小前提是，中国司法实践中存在着相关问题。最终结论便是，按照两大法系的理论、原则，特别是那些共同的理论和原则来改造中国的法律。这种思维方式左右了中国法学近二十年，到现在却成了大家共同的、不言而喻的、不自觉要遵守的规则了。
对于这种思维方式我们不得不加以反思，其问题主要表现在以下三个方面：
第一，西方的这些原则和制度设计真的能够解决中国的问题吗？从解决中国的问题角度看，这些制度设计真的具有现实可行性吗？以传闻证据规则为例，其实我本人也非常赞同其中所蕴含的理念和理论，但是来自英美的传闻证据规则在解决中国的问题时却常常存在问题和困难。传闻证据规则意味着所有的证据笔录都属于传闻证据，那么传闻证据规则的引入能解决中国的问题吗？以我国的刑事诉讼程序为例，从侦查开始，侦查人员制作案卷笔录，然后直接移交给检察机关审查起诉，庭审时检察官当庭宣读相关笔录，在庭审结束后检察官直接将所有的案卷笔录都移交给法院，庭审结束后法官再重新阅卷，最终做出判决。这种诉讼程序之下，几乎所有的案卷笔录都应当属于传闻证据，都应当予以排除。但是在中国的刑事诉讼中，要想将所有的案卷笔录阻挡在法庭审判之外，这实际上是一种改革审判方式的问题。尽管传闻证据规则本身具有正当性，但是仅仅依靠传闻证据规则根本解决不了中国的问题。要解决这个问题，我们必须要进行司法体制改革，必须要建立程序性裁判制度，必须要建立法官对证据能力的裁判制度，这些制度现在都不存在，因此笔录才能够畅通无阻、一马平川地进入法庭审判，并最后成为定罪量刑的根据。我在一篇文章中曾经写道：法官对这个问题已经轻车熟路了，对于一个证人所作的三份相互矛盾的证言笔录或不同证人所做的不同证言笔录，法官往往采取“选择式”宣读，即有选择地宣读其中的一份证言；或者采取“摘要式”方式宣读，即在所有言辞证据中，仅仅摘要式地宣读其中的一段或一部分，比如“下面宣读案卷第238页第3段第3行”；或者采取“合并概括”的方式宣读，即众多证人所做的证言大体相同，合并在一起宣读，比如“下面是5个证人的证言，大体相同，我就不一一宣读了，合并起来就是……，请问辩护人有意见吗？没有意见，好的，继续调查。如果有意见本庭记下。”这个例子所要说明的是，法律移植运动至今，仍然未能解决法律实践中的真正问题。
第二，对于法律实践中的真正问题是什么，法律移植的倡导者真正找到了吗？进行了认真地分析、研究了吗？在没有找到真正问题之前，动辄就要移植外国的法律，这种革新法制的方法到底又能走多远呢？
以非法证据排除规则为例。我在写作《程序性制裁理论》时，研究到最后发现自己的理论很难再继续进行下去了，因为程序性制裁、程序性裁判、程序性辩护、程序性上诉等理论中有一个挥之不去的问题——中国的刑事法庭能够对警察、检察官的非法取证行为进行司法审查吗？对这个问题我曾经询问过许多一线的法官，包括北京市第一中级人民法院的一名法官，我问他：“如果你们在审理刑事案件的过程中，遇到检察官、警察的侦查中的程序性违法行为，你会加以审理和制裁吗？”他的回答让我受益匪浅，他认为有三个方面的因素决定了我们法官在遇到这种情况时难以对检察官、警察的非法侦查行为进行审查：其一，法官一旦对程序性违法行为进行审查，警察、检察官将会成为程序意义上的被告人，这实际上等于在刑事诉讼过程中又产生了另一起“行政诉讼式”的民告官诉讼，被告人成为程序意义上的原告，警察、检察官成为程序意义上的被告。这种情况法院能接受吗？其二，即便法院能够接受，法院能够认真地举行一场听证或听审吗？其三，即便法院能够举行听证、庭审，并在听证、听审中发现警察、检察官实施了相关的程序性违法行为，法院有权对这些违法行为进行违法宣告吗？
从这个例子我们可以看出，非法证据排除规则的本质在于：法院在审判中能不能对公安机关的侦查行为的合法性进行审查。“刘涌案”已经给了我们一个完整的答案——中国的法院并没有这种独立性，没有足够的政治资源让他们有权对警察侦查行为的合法性进行审查。而我国的检察机关是国家的法律监督机关，我们的制度设计的初衷是让检察院来监督法院是否依照法律规定的程序办理刑事案件，纠正法院的程序违法行为。让法院来监督检察院是否按照法定程序开展活动，在目前看来是不太现实。值得我们注意的是，检察院的监督越来越趋向于以刑事追诉为其杀手锏，并成为中国检察监督的必然趋势和走向。我曾经听过一名基层检察机关的检察长的高论，让我大吃一惊，但却道出了实情：我们检察院没有普通刑事案件的侦查权、没有审判权，但是我却有对警察和法官进行立案、侦查和起诉的权力。我举这个例子是想说明，在中国目前的司法体制下，非法证据排除规则制定得再完美，法律移植运动即使移植了英美法的规则和制度，尤其是英国的绝对排除、相对排除、毒树之果等，但是最为关键的问题是：中国的法院有足够的权威、胆量实施这些规则吗？在法院缺乏权威的情况下，这些规则恐怕只能形同具文，不具有任何意义。
3．法律移植运动是将来的必然趋势，但是我的问题是仅仅靠法律的移植，能不能产生中国的法学理论、中国的法学思想乃至中国的法学大师？
刚才提到了一个观点，即理论从何处产生。我们今天的现实是理论和经验两层皮，我们有两个世界存在着，即理论世界和实践世界，也就是我刚才概括的“此岸世界”和“彼岸世界”，“此岸世界”是来自英美法国家和大陆法国家的西方话语，经过多年的积淀，我们慢慢去除了概念背后的英文和的德文字符，但是这些理论中又有多少是属于我们自己的东西呢？“彼岸世界”存在如此多的经验事实，但是却缺乏分析、缺乏总结、缺乏概括。所以我的观点是：法律移植运动如果能够帮助我们分析、研究中国现实中存在的问题并提出自己的理论，那么这是万幸；如果不能走到这一步，那么法律移植运动和法学移植运动只能为我们的学术研究提供一些参照物和素材而已。各位可以去书店看看，随便找一本证据法、
刑事诉讼法的教科书或博士论文，如果其中没有2/3是西方资料的堆砌，那恐怕是非常罕见的。我们的学者在研究什么？难道我们仅仅是在整理外国的资料吗？
