2007年2月12日初版
2008年04月15日修订
研究方法[1]
法学论文一向以比较法学的分析、归纳、演绎,或文献的整理分析为主流,即所谓的「比较研究法」[2],间或辅以立法例的文义解释、逻辑解释、系统解释、实务(判例或判决)的个案探讨、个人经验法则的推论。然而,法学的主流(或正统)研究方式,细究之下亦不脱一般社会科学(甚至自然科学)的研究范畴;亦即,一般社会科学(或自然科学)研究所采用的对照比较分析法、定性分析法、个案研究法,甚至统计分析法,在一些法学论文中亦非罕见。简而言之,论文即以各种事实或主张,分析、归纳、推论、涵摄(subsumtion)出一定的结论,犹如法官以判决书呈现之公正判决的结果;其演绎归纳的方式(或涵摄的过程)即如
民事诉讼法第
二二二条第三项明文:「法院依自由心证判断事实之真伪,不得违背论理及经验法则」,以及
刑事诉讼法第
一五五条第一项明文:「证据之证明力,由法院本于确信自由判断;但不得违背经验法则与论理法则」,还有行政程序法第四十三条后段明文:「……依论理及经验法则判断事实之真伪」、
行政诉讼法第
一八九条第一项后段明文:「……依论理及经验法则判断事实之真伪」等。
知名民法学者王泽鉴亦认为,法学方法即法律适用的逻辑、评价及论证;论证本身包括逻辑的三段论法,必须提出客观、符合事理,可供检验的理由构成[3]。因此,虽有学者主张「心是最要的法学方法」[4],强调法律学倾向于价值哲学(Theory of Value)或形上学(Metaphysics)的(法哲学)探讨[5],仍无法否认法学研究与科学研究有共通之理性逻辑的思辩方式,亦未完全否认法律学(或其部份)经由科学研究而发展的可能。另根据法经济学、精神医学、神经生理学、行为经济学等社会科学的巨大进展,有朝一日完全以科学方法研究法律学,形成一个蓬勃的学派;例如以精神医学确认罪犯的「恶性」或「邪恶程度」,或以神经生理学确认被告有无主观上的不法意识或故意、过失;也未必无可置信。
法律实乃一国国民意志、风俗民情、维系历史文化的具体规范,而众所周知,我国法律多继受欧陆法而属于大陆法系,若偏重比较法的法学研究方法,则难免沦为一直继受他国法律的殖民地,侈言奢谈法律合乎国情民风,更遑论所谓法律的本土化。虽有不少学者为了避免上述流弊,而致力于实务(判例或判决)的个案探讨;但是多数的个案研究,仍仅偏重在判决书本身的文献探讨。从判决书的主文与判决理由作研究,虽然省时省力且有不小帮助,却也难以察觉出承审法官是否有「依法应调查而未调查之证据」、「已受请求之事项未予判决或未受请求之事项予以判决」……等当然违背法令之判决事由(
刑事诉讼法第
三七九条第十款、第十二款参照)。尤其,在针对司法官的工作质量或工作量方面之研究,比较法或文献探讨的法学研究方法,确有未尽周全之处,法经济学与司法统计的实证分析(例如:民众对法院或司法人员的观感之调查统计、司法官处理各类案件的结果之调查统计、对于贪污渎职的公务员或司法人员之问卷调查统计、公共选择学派对公务员多年来的实证研究结果与理论……等),正可辅助研究切中时弊,对于偏重比较法或文献探讨的法学研究方法有所改善,避免脱离社会现实、局限于象牙塔内闭门造车。
本文的研究方法主要依据经验法则与论理法则;前者主要是以(有实务经验的)司法官的相关论文或散文、在重大会议的发言……等,作为「鉴定证词」(
刑事诉讼法第
一九八条第一款、第
二一0条参照)或「专家参审」的见解(民国八八年全国司法改革会议的决议、「专家参审试行条例草案」之立法理由参照);例如:朱朝亮、黄朝贵、宋耀明、何克昌等检察官的论文、散文或重要的会议发言,或吴东都、张升星、蔡炯敦等法官的论文、散文或重要的会议发言等;并引用相关论文的资料或重要论点,作为归纳经验法则的参考或依据。此外,亦尽量搜集相关的时事报导,整理笔者曾经历之司法上的实务经验,以检验所归纳之经验法则是否偏离社会现实。更重要的是本文偏重实证的统计分析,对于相关的司法统计资料,本文以适当的统计分析方法进行归纳、演绎、推论,进而检验本文提出的重要论点是否有高度的或然率,甚至发生的必然性。
后者主要则以(亚里士多德的)传统逻辑的三段论法为思考模式,进行立法例的文义探讨、分析,并与相关文献作比较。此外,本文大胆假设法经济学的诸多原理适用于法律的事实分析,并尝试以此为理论基础,进一步推论、解释既有的法律事实与社会现象;例如套用公共选择学派的理论,假设司法官亦有一般公务员的理性自利倾向,进一步分析司法体系产生冤、假、错案的原因,估算所产生的社会成本,并提出可能的解决方案。
诚如知名法学者林东茂先生引用波普(Karl Popper)的观点:「凡够资格称为知识者,都必须接受最严格的批评家检验,并承担被反证的风险。」[6]对于法学论文或理论,尽管出自于价值哲学或形上学的纯粹理性思辩或批判,亦难自绝于科学方法的检验或挑战;本文诚惶诚恐以此自勉,希冀各界方家不吝赐教指正为幸。
壹、前言
对检察官的工作做客观评量,与一般的科学分析一样,主要可分成两部分来看:第一个部分是定性分析,也就是评量办案质量的优劣;第二部分是定量分析,也就是评量办案的数量多寡。
关于第一部份的评量较为困难、争议较多,一般而言有民间司改团体的问卷调查、律师团体的评分、民意调查等方式可资参考;但并无一定的客观标准可以评量。其实,熟悉检察官办案方式的人都知道,要客观评量办案质量的优劣确实相当困难,所以目前为止只能就结案的数量与效率来要求检察官,以致于许多检察官有机可乘、因循苟且。
然而,就
刑事诉讼法的相关规定来看,要非无客观评量办案质量优劣之可能;因为,案件宣告刑的高低就是一种办案质量的客观指针。就统计的平均结果而言,于同样的时间内侦办重大刑案的检察官,其所耗费之心力与智慧,当然大于(或优于)一般侦办非重大刑案的检察官。其次,胜诉率(或定罪率)高的检察官,其所耗费之心力与智慧,当然大于(或优于)胜诉率(或定罪率)低的检察官;起诉率高的检察官,其所耗费之心力与智慧,当然大于(或优于)起诉率低的检察官。因此,归纳可得一办案质量的排比指针:重罪定刑>轻罪定刑>认罪协商(Plea Bargaining)或缓起诉>不起诉>行政签结。当然,这种办案质量的简单排比,亦难免遭人诟病其有瞎子摸象之弊,且将驱使检察官成为「欲嫁之罪、何患无词」的酷吏;与
刑事诉讼法第
二条第一项规定的检察官之客观性义务有违。
不过,就统计的平均结果而言,这种办案质量的简单排比,应该会符合大数法则;亦即,当案件数量或检察官的人数大于一定的「统计样本数」时,这种办案质量的简单排比即具有客观性的效力;故较适宜用于评量「规模相当」之不同地检署间的优劣,而较不适宜当成评量同一地检署内之不同检察官的唯一标准;但于评量同一地检署内之不同检察官的工作绩效时,亦有相当的信度(Reliability)与效度(Validity)可资参考。