3.数危险行为人间有无意思联络
对此问题也存在三种截然不同的观点。德国早期及中期的通说认为“彼此间就同时会使人产生濒临危险行为,须具备有意识而为之要件”,[22]即认为共同危险行为人间必须有意思联络。我国有一部分学者认为,共同危险行为人之间可以有意思联络,也可以没有意思联络。[23]而我国大部分学者认为共同危险行为人主观上没有意思联络。之所以会产生如此大的分歧,主要在于学者们对“意思联络”含义的理解存在差异。
意思联络即共同故意,它使主体的意志统一为共同意志,使主体的行为统一为共同的行为。[24]我们认为,对于共同危险行为中的意思联络可从两个层面分别考察。就实施危险行为而言,数危险行为人之间可能有意思联络,如数人相约扔石头玩耍,其中一石致人损害;也可能没有意思联络,如数人各自在丛林中扔烟头导致火灾,或各自开山放炮致使飞石砸伤路人等;还可能是部分行为人有意思联络,另一部分行为人之间无意思联络,如数人相约共同开枪打一只猎物,恰巧此时另一人也朝同一猎物开了一枪,结果其中一枪致伤他人。然而就造成的损害后果而言,数人间必无意思联络。如果行为人主观上有意思联络,即使他们存在不同分工甚至个别行为并未直接导致损害后果,其行为也会因为主观上的意思联络而联结为一个整体,从而构成共同加害行为。对于上述两个层面的意思联络,我们可以从下面的案例中得到说明:数人相约用弹弓打鸟时,他们之间的意思联络是“一起用弹弓打鸟”,在这方面大家是互相配合,互相协助的。而对于飞出的石子给他人造成的损害来说,行为人之间并不存在意思联络。因此,就鸟受伤或被打死而言,数行为人间有意思联络,构成共同侵权;而就他人被飞出的石子击伤而言,数人之间并无意思联络,不构成共同加害行为。如果致害人不明,则只能构成共同危险行为。因此我们认为,共同危险行为人之间对于损害结果的发生主观上不具有意思联络。史尚宽先生指出,“如数人通谋,其中一人可认为他人意思之实行或所参与之谋义对其结果有相当之因果关系者,其中之下手人虽为不明,仍为纯粹之共同侵权行为人,非此所谓准共同侵权行为人。”[25]
(二)共同危险行为的客观要件
共同危险行为的客观要件,是指数行为人均实施了有致人损害可能的危险行为并造成损害,而实际加害人不明。在理论上,学术界对共同危险行为客观要件的分歧集中在共同危险行为是否要具有共同的一体性、危险行为在造成损害时是否已实际存在,以及共同危险行为是否要有特定的指向三个方面。
1.共同危险行为是否要具有共同的一体性
对此问题,学者间争议较大,主要有两种不同观点:一种观点认为,行为人的行为须具有共同的一体性,才能构成共同危险行为。该说在理论上称为“行为之共同说”。该学说以德国的拉伦茨为代表。另一种观点认为,构成共同危险行为,不须具有行为共同性的要件。行为人的行为虽不在同时、同地发生,只要均具有造成损害的可能性,仍构成共同危险行为。该学说在理论上称为“加害人不明说”。这种学说以日本的我妻荣为代表。
上述两种观点的分歧在于,共同危险行为的客观方面是重在行为的共同性,还是重在致害人的不能确知性。“行为之共同说”强调行为在时间、场所上的关联性,否则不构成共同危险行为;“加害人不明说”强调致害人的不能确知性,即只须致害人不明,不须行为在时间、场所上关联,仍可构成共同危险行为。显然,采取不同学说对行为人和受害人利益的影响是不同的。由于“行为之共同说”要由受害人证明各行为人行为的共同性,而该共同性的决定因素又具有不确定性,受害人往往难以举证。另外,在异时、异地发生数个危险行为而不知实际加害人时,受害人就不能通过共同危险行为得到救济,只能求助于一般侵权行为,但是由于不能证明实际加害人,最终结果就是受害人得不到任何救济,这显然有利于行为人,对受害人而言则极为不利。按照“加害人不明说”,行为人的行为并不需要同时、同地发生,即使异时、异地发生的,只要具有造成损害的可能性,又不能判明具体的侵害人,就可以构成共同危险行为,这样受害人就无须举证证明各行为人行为的共同性,而行为人承担责任的可能性也大大增加,显然更有利于对受害人的保护。
我们认为,设置共同危险行为制度,就是在实际加害人不明时,适当平衡非致害人与无辜受害人之间的利益,最大限度地保护受害人的利益,实现社会公平。因此,共同危险行为重在实际加害人的不能确知性,至于数危险行为人的行为在时间、场所上是否同一则并不重要,异时、异地发生的数个行为,只要其在客观上对他人的人身权利或者财产权利存在造成损害的危险性和可能性,并造成了实际损害后果,而实际加害人又不能确定,就可以构成共同危险行为。因为在上述情况下,受害人完全是无辜的,对其受到的损害应该尽可能得到补偿;而就行为人而言,虽然非实际加害人的危险行为人也是无辜的,但其毕竟有过错,对受害人的权利构成了威胁,有一定的可责难性。为了惩戒危险行为人,使其增强风险意识,从而在行为时更加谨慎,避免危及他人,有必要推定行为人在异时、异地实施的危险行为与受害人的损害事实间有因果关系,从而加强对无辜受害人的保护。当然,强调共同危险行为重在加害人的不可知性,还要防止不当地扩大无辜被告人的范围,因此应根据社会公共的价值观、伦理观对“危险行为”的概念作出合理的界定,使不具有致害可能性的无辜被告人免除责任。例如火车车厢内有人丢出物体,致路人受伤,开架式图书馆闭馆时,发现当日有书被窃,不宜认定车厢内的所有乘客或所有当日进入图书馆的读者均构成共同危险行为,由他们承担损害赔偿责任。
2.危险行为在造成损害时是否已实际存在
关于行为人的行为所造成的危险在损害发生时是否都已实际存在问题,在学术界也有肯定与否定两种不同的观点。持肯定观点的学者认为,在造成实际损害时,各个行为或行为所造成的危险都已实际存在,并且都有造成实际损害的可能性。[26]持否定观点的学者则认为,共同危险行为既然不以行为的共同性为要件,则异时、异地、异质的危险行为也能构成共同危险行为。从这个角度看,在实际造成损害时,可能行为人的危险行为都已实际存在,也可能部分行为人的危险行为已经存在而其他行为人的危险行为尚未实际存在。[27]
我们认为,对于危险行为在造成损害时是否已实际存在问题,应区分不同情形分别加以讨论。在造成受害人人身伤害的情况下,该危险行为须已实际存在。因为在造成受害人伤害的情况下,损害事实的发生是确定的,即使受害人因该伤害而死亡,其死亡时间也可通过刑事技术手段确定,如果在此之后再有人实施具有相同危险性质的行为,对其行为是否造成损害是能够确定的,完全可以将其排除在共同危险行为人之外,行为人也可以通过举证证明其在损害发生时尚未实施危险行为而免责。但在造成受害人财产损害的情况下,则不必强调造成损害时危险行为已实际存在。现代侵权行为法对于共同危险行为强调“时空上的关联性”,该种关联性或为时间、场所之共同,或为时间之连续,或为场所之毗邻。在时间连续的情况下,特别是在数个行为有先后之分时,可能会出现一部分行为人的行为已经存在而其他行为人的行为尚未存在的情形。例如,甲将其摩托车停放在村边后到村里办事。此时距离该村不远的两家采石场先后放炮采石,飞起的石块将甲的摩托车砸坏,但由于甲当时不在现场,无法判明究竟是哪家采石场所致。在此案中,尽管某家采石场放炮的时间可能在摩托车被损坏之后,但由于不能确定摩托车被损的具体时间,也应认为两家构成共同危险行为而承担连带责任。
3.共同危险行为是否有特定指向
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