共同危险行为制度研究
王效贤
【全文】
数人实施危险行为致他人损害，而实际加害人不明的情形在现实生活中极为常见，对此问题的解决是立法史上最富有趣味的课题之一。不论是大陆法系国家，还是英美法系国家，都通过各自的方式予以解决。大陆法系国家通常在民法典中对其予以规定，此即共同危险行为制度。英美法系国家虽无共同危险行为概念，但也通过判例将其纳入共同侵权行为中解决。我国自新中国成立后的很长时间内未建立共同危险行为制度，司法实践中对此也曾持否定态度。1986年的《
民法通则》及
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称
《民通意见》）均未对该制度作出规定。2001年12月通过的
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》仅从举证责任的角度对共同危险行为作了规定，2003年12月通过的
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称
《人身损害赔偿解释》）则主要从责任承担方面给予规定，而且该司法解释囿于解释的内容，仅规定了侵害人身权的情形，而侵害财产权方面的规定仍属阙如。在理论上，学者们对共同危险行为进行了深入探讨，但在诸多方面尤其是在共同危险行为的构成要件及免责事由等问题上，仍存在较大分歧，尚未形成一致见解。笔者不揣浅薄，拟就共同危险行为的理论问题作一探讨，以求教于学界前辈，并期对我国侵权责任法的立法提供参考。
一、共同危险行为的概念与特征
（一）共同危险行为的概念
共同危险行为概念有广义与狭义两种学说。狭义说为目前学界通说，认为共同危险行为仅指数人均实施了危险行为并造成损害后果，但不能判明真正加害人的情形。郑玉波先生认为，共同危险行为，亦称准共同侵权行为，乃数人共为有侵害权利危险性之行为，而不知其中孰为加害人者是也。[1]王利明教授指出，共同危险行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人危险的行为，并且造成损害后果，而不能判明其中谁是真正加害人。[2]杨立新教授亦持相同见解。广义说又分为两种观点：一种观点认为，共同危险行为应包括两种情形：一是加害人不明的共同危险行为，即数个没有意思联络的人都参与实施了危害他人合法权益的行为，受害人因其中一人或几个人的侵害行为而遭受损害，但是无法查明实际损害人是谁；二是加害部分不明的共同危险行为，即数个没有意思联络的人都对受害人实施了加害行为，且他们各自的行为都构成了侵权行为，但是无法分清他们各自的侵权行为给受害人造成的份额。[3]另一种观点认为，共同危险行为制度中，对危险人的行为应做宽泛理解，即不要求危险人必须实施危险行为，更强调致害人的不可知性。表现在概念上，共同危险行为是指数人有实施危险行为的可能性或现实性，而有部分危险行为造成他人实际的损害，又不知数人中何人所致。[4]
我们认为，概念是指反映事物本质属性的思维形式。法律概念是人们对法律这一事物本质的认识，它不能脱离具体的法律制度。因此，我们在研究共同危险行为概念时，必须从我国国情和现实需要出发，既不能囿于传统的概念，又不能照搬照抄外国的概念。以此为基础，比较上述两种学说可以看出，它们均强调实际加害人的不可知性这一核心要素，在内涵上较为一致，但其外延却迥然有别。狭义说仅指各危险行为人均实施了危险行为但具体加害人不明一种情形，它把加害部分不明及抛掷物致人损害两种情形均排除在外。狭义说与我国现行司法解释的规定是一致的。
最高人民法院《人身损害赔偿解释》第
4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照
民法通则第
130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”广义说包含了狭义说的基本内容，但认为该说过于狭隘，应作更宽泛的解释。程啸博士认为，共同危险行为除了加害人不明的情形外，在无意思联络的数人实施侵权行为而致受害人造成同一损害，但是无法清楚地界定每一个行为人的参与部分的时候，也应按照共同危险行为处理。该种观点以《德国民法典》第830条为依据，认为该条确立的共同参与行为不仅适用于具体加害人不明的情形，也适用于各加害人的参与部分不明的情形。[5]张芳女士则认为，在罗马法“流出投下物诉权”这一共同危险行为制度的雏形中，立法者的原意是强调实际致害人的不可知性，而并不要求所有的危险人都实施了一定的危险行为。也就是说，共同危险行为是指危险的共同性，而非行为的共同性。因此，学者们提出的抛掷物责任根本没有存在的必要，完全可以纳入共同危险行为制度中去。[6]
我们认为，对共同危险行为进行归纳、概括时，不能脱离我国具体的法律制度，否则它将成为脱离实际的空洞概念，是不能为人们所理解和接受的。我们要抓住共同危险行为的本质属性，从而确定其内涵，并从外延上将其与无意思联络的数人侵权及抛掷物致人损害加以区分。从本质上看，共同危险行为指的是数人均实施了危险行为并造成损害，但该损害并非全体行为人共同造成的，而只是其中一人或部分人所致，但无法判明实际加害人。在此情况下，法律为保护无辜受害人的利益，推定全体危险行为人的行为均与该损害后果有关，从而都对损害负连带责任。其内涵强调实际加害人的不可知性，以便将其与共同加害行为相区分。同时，由于共同危险行为与无意思联络的数人侵权以及抛掷物致人损害均有明显区别，我们从外延上又要对其作适当限缩，将无意思联络的数人侵权及抛掷物致人损害两种情形排除于外，将共同危险行为限定在数人均实施了危险行为但实际加害人不明一种情形。此外，由于共同危险行为的重要特征是其责任的连带性，在概念上还应揭示共同危险行为的此项责任后果。我们认为，对共同危险行为应作如下界定：所谓共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指数人均实施了可能致他人损害的危险行为，其中部分人的行为造成损害后果，但无法判明实际致害人而由该数人承担连带赔偿责任的侵权行为。
（二）共同危险行为的特征
共同危险行为具有如下法律特征：
1.行为主体的复数性
共同危险行为是由二人或二人以上实施的，这是共同危险行为的主体特征，也是共同危险行为成立的前提。如果加害人仅有一人，只能构成一般的侵权行为，不存在实际加害人无法判明的情形，因此也就没有讨论“共同危险行为”的必要。共同危险行为中的行为主体是否需要具有责任能力值得探讨。有学者主张“行为是数人实施的且均具有责任能力，这是共同危险行为成立的前提”。[7]我们认为，责任能力是民事主体承担民事责任的要件，并非侵权行为的成立要件。民事主体即使不具备相应的责任能力，只要实施了侵犯他人权利的行为亦构成侵权，只不过该种情形下的民事责任应由其监护人承担。共同危险行为也不例外。如三名幼童在马路边一起扔爆竹，其中一个爆竹将路过的行人炸伤，但无法确定是谁所扔。在此案中，三名幼童虽然没有民事责任能力，但他们的行为具有共同危险性并造成了损害后果，应由其监护人承担共同危险责任。共同危险行为的主体一般由自然人构成，但并不限于自然人。在某些特殊情况下，两个或两个以上的法人或其他组织亦有实施共同危险行为的可能性。
2.危险行为的共同性
