芝加哥学派较少提及耶鲁学派的卡拉布雷西,但是,从时间上看,我们可以认为卡拉布雷西实际上与科斯同时思考着法律经济学的问题,而且,从内容上看,卡拉布雷西的理论与科斯的理论有着紧密的相关性。两人都试图用经济学来构建法律的经济学体系,都关心法律制度与经济之间的互动关系。不过,从侵权法学的角度来看,科斯只是提供了思考的路径,而卡拉布雷西则将理论问题深化。特别是当他发表《财产规则、责任规则和不可让与性》之后,他提出了一套完整的法律经济学的理论框架,把侵权法的经济学理论纳入进了法律的经济学理论体系。在这里,双方当事人的自愿交易属于传统的财产法和契约法领域,财产规则适用;当双方当事人自愿交易不成功的时候,法律制度作为第三方出场,以责任规则确定当事人权利义务 ,责任规则既可以适用于传统的侵权法,同样也可以适用于
刑法;当双方当事人无法交易或者与社会公平发生截然冲突的时候,法律禁止这种交易,宣布他们为不可让与的权利。在侵权法的具体问题上,卡拉布雷西早期涉及到了侵扰和替代责任,后期侧重于事故成本以及侵扰—污染法,实际上这是法律经济学家们所一直热衷讨论的领域。
值得注意的是卡拉布雷西的“不可转让性”理论。在这里,他预感到了侵权法中经济学与道德哲学的冲突。犯罪、性侵害、出卖身体(器官)所涉及的法律问题,是否可以用成本—效益、资源合理配置和分配来解决?在卡拉布雷西看来,这是一个涉及到公平正义的世界,应该为他们留下一片“法律道德哲学的自留地”,他统称为“不可转让性”。他避开了侵权法中“经济”与“道德”的直接冲突。在这个问题上,他与芝加哥学派所苦恼的问题相似,比如贝克教授所研究的家庭法与犯罪法,以及“个人偏好”的经济学依据。
波斯纳也尝试性地揭示侵权法的经济内在结构,他与兰德斯合著的《侵权法的经济结构》便是例证,不过,这本充满了数学公式和抽象理论的著作并没有像科斯和卡拉布雷西的理论那样得到普遍认同。其实,波斯纳对侵权法的贡献并不在于提供一种侵权法理论体系,而是揭示出了隐藏在侵权法中经济学根据。也因为如此,当我们在谈论美国具体侵权法经济学的时候,更多地引用波斯纳的理论。波斯纳对侵权法规则和原则的经济学分析,渗透到了侵权法的每个角落,为我们认识侵权法的经济学层面,提供了一个零碎但全面的图画。如果我们把侵权法简单地划分为“财产权类侵权”和“人身权类侵权”的话,那么可以看到,波斯纳有说服力地证明了财产类侵权案件内在的经济学逻辑,不太有说服力地但大胆地提出了人身侵权案件的经济学思路,他《正义的经济学》的主题就是想用经济学来解释传统法律中的道德因素。
2,芝加哥学派的自评
1997年,芝加哥大学法学院召开了一次关于回顾和展望法律与经济学的圆桌会议,科斯、贝克、米勒(Merton Miller)和波斯纳应邀参加了会议。在这次会议上,四位芝加哥学派的著名代表发表了各自的看法。
对于法律与经济学的成就,他们一致认为成就是巨大的。贝克教授说,法律经济学在社会科学领域取得了娇人的成绩。经济学在经济学传统领域之外的成功应用,法律与经济学即使不能够称为第一,至少可以称得上第二。科斯说,芝加哥学派的影响不仅仅限于美国,它还影响着其他的国家,比如中国、俄罗斯和法国。他说他要到中国参加一个研讨会,研讨中国合资企业的合同问题。波斯纳也说,法律的经济分析在过去的25年里大获全胜,他乐观地认为在接下来的25年里也应该蓬勃发展。法律与经济学的冲击是各种各样的,就对法学院的影响而言,应用法学的许多重要领域已经因为经济分析而发生了改变,反托拉斯法,环境法,财政金融法,白领犯罪,破产法,人身损害赔偿的计算,商业案件损害赔偿计算,以及雇佣歧视都是如此。
至于对未来在展望,贝克教授、米勒教授和科斯教授比较悲观,而波斯纳法官则持乐观的态度。贝克教授认为,人类偏好的形成和改变,具有潜在的经济学一般规律,但是法律与经济学的理论一直没有提供很好的解释。米勒教授则认为,法律与经济学的不足在于它并没有让法官们应用经济学来解决实际的法律问题,美国的法官们还是在遵循着古老的法律思维。在米勒教授看来,传统法律下的复杂问题在经济学视野下却是简单易解的问题。对于两位教授的困惑,波斯纳却认为这是法律经济分析的一个新领域,是实现社会控制的一种有效的新的替代方法。其中典型的例证就是隐私权的经济分析。他认为,隐私权与法律规范的调整是相抵触的,因为规范的实施依赖于人们如何评价偏离规范所规定的行为。法律越是想保护人们的隐私,它就越是通过规范来破坏非法律的社会控制。这样,法律与社会规范之间存在着多样的交互作用。 波斯纳说,贝克教授说我们无法判定什么样的法律将会通过,米勒教授认为,我们容易解释利益集团偏好法律规制的现象,而难以解释公共利益偏好取消法律管制的现象。波斯纳的看法是,法官在造法过程中的行为是难以解释的,他们的行为似乎与动机无关。他们的行为能够用理性之人的术语来解释吗?这种解释能够用来解释法官造法的结构吗?这样的问题是法律经济分析的一个艰巨任务。波斯纳说,以经济学的分析方法来看,侵权法和
合同法是相似的,在许多方面是可互换的。以隐含的经济学结构来看,“复杂的”法律会变得简单起来。
四位学者内部也存在着理论的分歧,科斯和贝克教授隐含地挑战了波斯纳的理论。其一,波斯纳的理论结论是:在经济分析视角下,普通法是有效率的,而在科斯看来,制定法则比普通法更具有效率。其二,波斯纳理论只能够解释美国的经济制度和法律制度,而在科斯和贝克教授看来,法律与经济学不应该仅仅适用于美国,而应该能够适用于其他所有的国家。贝克说,我不认为我们应该将我们的研究限定于美国、欧洲或者世界的其他地区。世界上许多地方所采取的政策直接与法律经济学所指明的方向相冲突。科斯说,法律与经济学不应该只是一个美国的学科,它应该涉及到世界上任何一个国家,因为任何一个人都可以举出乐观的例子来说明法律的改变导致了更好的结果。中国的家庭责任承包制导致了农业产量的提高,农民的生活水平得以提升。如果我们采用一个国际的视野,那么这个学科将会越来越丰富。对此诘难,波斯纳在研讨会上并没有给出正面的回应。
3,爱泼斯坦教授的评论