卡拉布雷西的这篇论文给他带来了巨大的名声,文章发表25年后,“美国法学院学会法律赔偿分会”于1997年1月在华盛顿召开了一个专门的研讨会:“财产规则、责任规则和不可转让性:25年回顾”。卡拉布雷西出席会议并发表了自己对该文的看法。
他说,该文创作于1971年,在那个时候,大家都把法律的经济分析当作是疯狂的胡言乱语。他(及他的合作者)与波斯纳开始用经济学的方法分析侵权法的问题,虽然他们俩并不是侵权法方面的律师。在那个时候,后来在经济分析法学者享有盛名的学者都还在成长,波林斯基(Mitch Polinsky)是麻省理工学院的研究生,列维莫(Saul Levmore)和泰德曼Nick Tideman)还在哈佛攻读博士学位,科尔曼(Jules Coleman)则刚过青春期,而科饶斯(Jody Kraus)还是个穿着过膝短裤的孩子。因为这个缘故,这篇文章当时并不看好。当时,卡拉布雷西在哈佛做访问教授,他把文章投到《哈佛法律评论》。编辑们对文章的“怪异”大为吃惊,几乎予以否定。卡拉布雷西面对面地与编辑进行了交流,解释了他文章的价值,文章最后发表在《哈佛法律评论》上。
卡拉布雷西谦虚但中肯地评价了他这25年前的论文。他说该文后来能够产生一定的影响,其实也与该文的缺陷有关,那就是他只是开创性地提出了一种新的思考方法,只是构建了一个简单的大纲。它给后来者提供了可以进行批评、补充和发展的空间,
它只想提供一个框架,一个简单思考的模式。我们造了一个盒子,意在鼓励学者们去找到现实世界里可以装进该盒子中的可能情形。它帮助我们发现隐藏在普通法暗处的某些东西。
卡拉布雷西认为他的成功之处,便是他区分了财产规则与责任规则。他从贝克(Gary Becker)的犯罪经济分析中得到启发,财产规则基于双方当事人的协商,财产的价格体现了双方的主观价值。买卖双方价格达不成一致的意见,交易就不会发生;而责任规则则是基于市场的客观价值,实际上是公共设定的价格(collectively set price)。这样,他的第三条规则和第四条规则主要是指这样的情形:我们允许人们在支付了某种公众设定的价格后,他们能够自由地取走别人的某物。第三与第四条规则的区分就是财产规则与责任规则的区别,第四个规则就是隐藏在普通法之中、但是没有被法学家们发现的东西。这个规则把经济效率和财富的分配同样看作是侵扰—污染侵权法的目的。
三、波斯纳对普通法下侵权法的经济分析
如果说科斯和卡拉布雷西开创性地提出法律经济分析的思维模式,并在具体细节问题上提出了自己的理论模式,那么我们可以说,波斯纳则把法律的经济分析渗透到了整个侵权法领域,他试图用经济学理论覆盖侵权法的所有阵地。
波斯纳法律经济分析的前提是三个经济学的基本原理。 其一,价格与需求的反比关系。如果侵权行为受到的惩罚小,也就是说其行为成本低所获得利润高,那么有风险的侵权行为数量就会上升。提高侵权行为的惩罚严厉性(侵权法的威慑功能)和加大赔偿的幅度(侵权法的赔偿功能),可以加大侵权行为的成本,就会提高其价格,从而降低侵权行为的发生率,使行为从事其他的较低风险的替代活动。其二,机会成本与边际成本。机会成本指侵权行为人将资源用于一种侵权行为,因而放弃从事其他行为所得的收益。机会成本越大,价格越低。当价格高于机会成本的时候,更多的资源会投放到该产品的生产之中。边际成本则是指单位产量的变化所引起的总成本的变化。第三,自愿交换或者说市场交换有助于资源最有价值的使用。当资源被最有价值使用的时候,他们所产生的效率就最高。合同关系是一种典型的自愿交换,侵权行为和犯罪行为则是一种非自愿的交换,或者称之为强制的交换,或者说是一种规避市场的行为。侵权行为会导致资源的浪费和效率的减损,侵权法和
刑法的目的则正是要遏制这种市场的规避行为。
1,过失侵权行为
过失侵权一直是英美侵权法的核心问题。传统上认为,被告是否对原告承担过失责任,要看被告对原告是否承担注意的义务,是否尽到了注意义务,以及原告损害与被告行为之间是否存在着因果关系。过失的标准是一个“理智之人”的标准,这个标准最终决定于特定社区人们对被告行为的道德评价,也就是被告行为的“道德可谴责性”。
“理智之人”是个概念上的人,道德可谴责性又充满了模糊性。用清晰的经济学数据来确定理智之人的标准,是波斯纳的目标所在。在这里,波斯纳找出了汉德公式。
在United States v. Carrol Towing Co. (1947)一案中,案件涉及到三方事主,第一个主体是驳船“安娜C”的船主康诺公司,第二个主体是拖船船主卡罗拖船公司,第三个主体是操作卡罗公司拖船的格里斯运输公司。格里斯公司的职员在操作卡罗公司拖船的时候,过失地导致了“安娜C”漂移。风驱动着安娜C,顺势撞击了一条油船,油船的驱动器在安娜C的船底撞开一个孔。康诺公司职员没有在船上,因此谁也不知道船已经发生了损害。假设安娜C上有职员在船上值班的话,格里斯公司的职员就会及时抽水而挽救安娜C。因为安娜C上没有水手,结果是驳船倾斜,货物倾泻,船体沉没。法院认定格里斯运输公司和卡罗拖船公司承担责任,但是在确定康诺公司是否有责任的问题上,法院有着不同的看法。问题的关键是:康诺公司的职员当时没有在安娜C船上,其职员不在岗位是否构成一种过失?如果是,那么就应该减少对康诺公司的赔偿数。
此案件最后上诉到了联邦上诉法院第二巡回法院,著名的汉德法官提出了他著名的法律意见。驳船上没有人值班,结果船体移动而发生损坏,在这样的情况下,该船的船主是不是要承担责任?汉德法官认为不存在一般的规则。但是这的确是有个问题,需要有一个一般性的规则来处理这样的案件。法官认为,
在其他的相似的情况下,所有者的责任决定于三个方面的因素,或者说决定于三种变量的函数关系:第一,驳船损坏的可能性,第二,所发生损害的严重性,第三,充分预防该损害所要承担的负担。这个函数关系还可以进一步演化成一个代数公式:损害的可能性称为P,损害称为L,负担称为B。法律责任取决于B是否小于P乘以L,也就是B
法官将这种思维方式应用到这个案件。他说,驳船发生移动而发生损害的可能性,随不同的时间和地点而有所不同。比如,如果有风暴,危险就大些;如果停泊在一个繁忙的港口,那么发生偏移就要更频繁一些。但是也要考虑的是,水手即使应该生活在船上,驳船却也不是水手的监狱。在适当的时候,他也要下船。在这个案件中,水手于1月3日下午5点离开驳船,驳船于第二天下午2点发生损害,也就是水手离开驳船21个小时以后发生损害。在这个期间,水手都没有在船上。法官说,水手在法庭编了许多的故事,但是我们认定他其实没有任何离开的借口和理由。而且,损害发生在日短夜长的1月,发生在潮水涌动的高峰期,这样的情况会使驳船不停地颠簸。因此我们可以合理和充分地认定:驳船没有充分地得到看护。因为这个缘故,我们认定:在白天的工作时间里,如果没有合适的理由,康诺公司应该有一个水手在船上,这种要求是公平的。最后,法院判定:没有水手在安娜C船上,康诺公司也存在一种过失,结果是减少康诺公司能够获得的赔偿数额。