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侵权法的经济学理论:一个思想史的札记

  科斯所分析的第二个案件是讲,原被告是相邻的房屋使用者,他们的房子从前一样高。1876年以前,原告在自己房子里生火,不会产生烟囱冒烟的现象。1876年,被告撤除原有的房屋,在原址建新房。他在靠近原告烟囱的地方修了一面高墙,且在房屋顶上堆放了大量的木材。高墙和木材阻挡了空气的流通,只要原告在家生火,烟囱烟雾就弥漫了房间。原告提起的诉讼,一审法院认定被告的行为导致的侵扰,因此判定被告赔偿40英镑。二审法院改判,认为是原告自己生火才导致了烟囱冒烟,被告的高墙与木材不足以产生损害。
  科斯对二审的判决不以为然,他说究竟是谁导致了烟雾侵扰,答案是清楚的。烟雾的发生是由“被告修高墙”和“原告生火”共同造成的,“墙”和“火”缺少任何一项,烟雾都不会发生。因此,双方都应该承担责任,都要承担烟雾所造成舒适减损之成本。科斯说,双方同样存在着交易的可能性,被告要修高墙并堆放木材,他就应该支付原告适当的费用,这个费用等于原告消除烟雾所需要的费用。本案法官做出该判决的理由,是基于被告在自己土地上享有修房的权利。但是,科斯说,
  如果我们谈论因果关系问题,那么结果是双方当事人都导致了损害。如果我们要获得资源的最佳配置,那么双方当事人采取行动的时候就应该将损害的效果考虑在内。如同我们解释过的那样,通畅的价格体系运作是产品的一种价值,因此损害的结果应该是双方当事人的一种成本。
  在这里,科斯提出了社会成本内化的概念。如果绝对地认定并保护被告修墙和堆积木材的权利,那么被告对原告造成的损害就不构成被告行为的成本,却成了对于被告来说“外在的成本”。要使社会财富的最大化,就要求将这种外在成本“内化”,将被告对原告造成的损害变成被告行为“内在”的成本,唯有如此,才能够最大限度地增加经济效益。
  科斯也承认,上述的分析只是一个假定,因为所有的分析都基于一个前提,那就是双方当事人之间的交易成本为零或者很小。但是,实际的交易是有交易成本的,有的时候交易成本很高以至于双方当事人无法达成交易。比如,谁要交易、与谁交易、何种条款、讨价还价、起草合同、审查合同、合同的履行等等,都有成本在内。既然如此,那么“一旦将市场交易的成本考虑在内,权利重新配置就会在如下条件下发生:重新配置所带来的产品价值的增长大于它所带来的成本。” 而在权利重新配置活动中,法律制度则起着关键性的作用,司法活动和立法活动都会影响权利和资源的有效配置。
  二、卡拉布雷西的事故成本与规则体系
  科斯将经济学带到了法学,但法律经济学要成为美国的法学主流派,则需要法学家们来完成。这就不得不提到耶鲁法学院的前院长、如今联邦第二巡回法院法官卡拉布雷西。
  早在1961年,也就是科斯发表《社会成本问题》的第二年,29岁的卡拉布雷西就在《耶鲁法律评论》上发表了《关于风险分配和侵权法的一些思考》一文。在这篇长文中,卡拉布雷西应用庇古的福利经济学理论(Economics of Welfare)尝试性地分析“企业责任与资源配置”和“竞争性工业与独占性工业在资源配置上的差异”,在具体法律问题上,他经济学地分析了“侵扰”、“雇主的替代责任”和“可转让票据”。 由于这个原因,卡拉布雷西有时与科斯一道,被称之为法律经济学的开山鼻祖。 那个时候,年轻的卡拉布雷西是耶鲁大学的法律副教授,这篇论文冗长并生硬地表达了法律的经济学分析,要被法学界所认可,还要待以时日,具体地讲,要等到10年后卡拉布雷西发表《事故成本问题》。
  1970年发表的《事故成本问题》主题,就是要用经济学的方法来找到减少交通事故成本的方法。他把减低或者避免事故成本的方法分为两类,一类他称之为“第二性事故成本缩减”(the secondary accident cost reduction/avoidence)和“第一性事故成本缩减(the primary accident cost reduction/avoidence)。前一种方法主要看重事故发生之后的补救,比如医疗救助以防止伤害恶化,保险与风险分散等措施;后一种方法则是通过减少事故本身的数量和严重程度来缩减事故成本。在他看来,第一性事故成本缩减方式优于第二性事故成本缩减方式。第一性事故成本缩减是两种策略的联合,其一为特殊威慑,意指禁止超常的风险行为。一种行为是否具有超常风险的性质,应该由市场做出判定,而实现的途径则是立法或者行政条例。其二为一般威慑,意指让导致事故的行为人承担事故的成本。卡拉布雷西相信,“如果让行为人承担其行为所导致的所有成本,那么就会在事实上减少事故或者降低事故的严重性”。 每个人都知道对自己最有利的事情,他永远会选择带有一定风险但可带来收益的行为,都会在风险与收益之间进行比对和权衡。
  卡拉布雷西喜欢用设计的雅典和斯巴达模式进行分析。他假定,在雅典,驾驶员对自己交通事故承担责任,他必须为自己购买汽车保险;而在斯巴达,人身伤害全部通过来自税收的公共基金进行赔偿。托尼(Taney)想购买一辆二手汽车,假定买车和行驶费用成本为200美金,另外购买的保险为每年200美金,但是如果他不买车而采取其他替代的交通方式,比如乘出租车,那么他每年的成本是250美金。这样,如果他生活在雅典,他就不会去买车,因为买车的成本400美金多于乘出租车的成本250美金;如果他生活的斯巴达,他就会去购买一辆车,因为购买和使用汽车的成本仅为200美金,而乘出租车的成本则为250美金。 卡拉布雷西认为,雅典模式是理想的减少事故成本的方式,因为其原理就是他称道的“第一性事故成本缩减”之“一般威慑”,因为这种方式使驾车者内化了他行为的外在成本。
  卡拉布雷西最后上升到了事故成本的分配问题。他说,其一,要摈弃事故成本外化的分配模式,换言之,驾车人不承担伤害的个人赔偿责任,也就是要拒绝斯巴达模式;其二,要区分特定的风险行为,不让无辜的人承担他不应该承担的风险成本。比如,“少年驾车”、“老年驾车”和“夜间驾车”风险成本高于一般的驾车,因此,对这些驾车方式应该提高其驾车的成本,以避免他们成为“搭便车者”,使他们内化其更高风险所带来的成本;其三,如果事故成本的信息费用过高,那么我们应该将成本分配给那些以最低成本避免事故的人或者行为。
  1972年,卡拉布雷西与他的学生梅拉米德(Douglas Melamed)在《哈佛法律评论》上发表了长文《权利规则、责任规则和不可转让性:一个全景视点》,系统地阐述了他的法律经济学的理论。他认为,法律的基本作用就是在冲突利益双方当事人之间决定“权利”的归属,比如制造噪音的权利与享受安静的权利,污染的权利与吸收新鲜空气的权利,这可以称之为初步的判定;其次,权利是可以用来买卖的,因此除了决定权利归属之外,法院还要对随后的权利进行保护,从而形成胜诉方与败诉方特殊的法律关系。他们的论文因此也就是要解决这两个问题,第一,在什么样的情况下,我们应该授予何种权利?第二,在什么样的情况下,我们采取权利规则、责任规则和不可转让性来保护这些权利。我们分别来看这些问题:


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