侵权法的经济学理论：一个思想史的札记
徐爱国
【全文】
引言
“法律与经济学”理论运动在短短40多年的时间里形成了独特的法律方法论、提出了一系列新的理论命题、渗透到了法律学的各个领域并扩展到世界其他国家和地区、影响到了律师们的思维方式，成为当今美国主流法学流派之一，这在法律思想史上实属罕见。
法律与经济学的起点，一般追溯到芝加哥大学的迪雷克托（Aaron Director）和列维（Edward H. Levi）所倡导的法律和经济之间关系研究，以及1958年所创立的《法律和经济期刊》。学术的起点一般追溯到经济学家科斯（Ronald Coase）于1960发表的《社会成本问题》和卡拉布雷西（Guido Calabresi）于1961发表的《关于风险分配与侵权法的一些思考》。 其他代表人物还包括贝克（Gary Becker）、波斯纳（Richard Posner）、兰德斯(William Landes)、曼尼(Henry Manne)、波林斯基(Mitchell Polinsky)、德姆塞茨(Harold Demsets)，以及布坎南（James Buchanan）等人。
按照科斯的理解，“法律与经济学”可以分为两个部分，第一部分源于波斯纳用经济学来分析法律，可称为“法律的经济分析”。这种方法首先用经济学的方法和概念来讨论律师们所面临的法律实际学说，其次讨论法律体系的运作状况。 第二部分则是科斯自己的发现，那就是考察经济制度在法律背景下的运作，或者说，法律体系对经济制度所发生的效果。比如，不同的法律制度会发生什么样的不同经济效果？法律发生了变化之后，经济效果有什么不同？不同的法律规制导致哪些经济上的差异？ 每个学者研究的重点和研究方法各不相同，在本文中，因为他们的理论因为“法律与经济学”的共性，以及他们与法律的政治学派和道德学派的差异，我们统称为法律的经济学理论。
法律与经济学对法学和法律的冲击是全方位的，本文只是从侵权法的角度展开讨论。 如果我们把目光集中在侵权法及其理论上，那么本文的重点就会落在科斯、卡拉布雷西和波斯纳的侵权法经济学理论上。因此本文的前三个部分分别评介这三位教授的侵权法理论，后一部分从经济分析法学内部和道德法哲学外部对侵权法的经济学理论做出必要的分析和评论。
一、 科斯定律及其在侵扰案件中的应用
经济学对侵权法领域的进攻，源于科斯的那篇《社会成本问题》（1960）论文。在这篇论文中，科斯将经济学的原理应用于分析法律问题，他让法学教授们从法律的道德层面转向法律的效率层面。
在这篇论文中，他提出了一个基本的法律定律，这个定律是讲：在交易成本为零的情况下，交易双方可以通过协商的方式达成“损失—赔偿”的最佳协议，这个协议可以同时增进纠纷双方当事人的效率。在这样的情况下，法院如何配置权利和如何判定损害赔偿，对社会财富增长而言并没有实质性的影响。 比如，一个家禽饲养主与一个农场主相邻，家禽跑到农场里吃庄稼，家禽主是一种收益，农场主是一种损失，而且家禽越多，农场主的损失越大。家禽主赔偿农场主对家禽主来说是一种成本，而家禽增多又是一种收益，另一方面，农场主得到家禽主的赔偿是一种收益，庄稼的损失是一种损失。当家禽增多的收益大于给农场主赔偿的时候，家禽主愿意给农场主损害赔偿；当从家禽主那里得到的收益大于庄稼损失的时候，农场主愿意让家禽进入到他的土地吃庄稼。如果双方赔偿协议达成，那么不管法院如何判决，双方的财富都会增加，都比损害发生前的经济状况变得更好。如果法院判定家禽主没有权利侵犯农场主的土地，那么家禽主要向农场主“购买”家禽进入农场主土地吃其庄稼的权利；如果法院判定家禽主的家禽有权进入到农场主的土地，那么农场主则要向家禽主“购买”家禽不进入其土地的权利。这种可以同时增进交易双方经济效益的“科斯定律”（Coase Theorem），可以达到帕累托最佳（Pareto optimality）。
同样，穿过农场主土地，火车轮与铁轨撞击所发出的火花损坏了农场主庄稼。火车的发车量与铁路公司的收益成正比，与农场主的“收益”成反比。铁路公司的收益（铁路营运收益减去对农场主的赔偿）与农场主的收益（从农场主得到的赔偿减去庄稼的损失）之间存在着一个边际效益的连接点，在这个连接点上，铁路公司与农场主的效益达到帕累托最佳。这种理论上的假定，经常被后来的法律经济分析者们所引用和评论。
科斯分析了两个具体的判例。第一个案件是讲，一个糖果制造商与一个医生是邻居。糖果商使用两台灰浆棒槌机生产糖果，其中一台机器在同一地点使用了60年，另外一台使用了26年。医生在自家花园但靠近糖果商厨房的地方搭了一座房间，准备用作诊室。糖果生产机器发出的噪音和震动，导致诊室无法使用。医生提起了诉讼，法院判定医生胜诉，禁止糖果商噪音和震动的侵权行为。
这是一个侵扰（或称私害，Nuisance）的案件。按照传统的法律规则和理念，土地所有人依据财产法对自己土地的权利“上达苍穹下至地心”，按照侵权法“每个人都有权利充分享受自己土地的乐趣，不妨害他的邻居享受他的乐趣”。是否构成侵扰，其标准是被告行为的“合理性”，这个合理性是一个朴实的“理智之人”的标准。糖果制造商妨碍了医生对其土地使用权，法官就可以发出了禁止令。
但是，科斯对此案件分析却不同于法官通常的分析，他以经济效率的角度分析双方当事人之间的成本与收益，探讨法院资源配置与社会财富之间的关系。他认为，纠纷发生之后，糖果商未尝不可以与医生协商。医生放弃自己的权利，从糖果制造商那里得到赔偿。当医生得到的赔偿超过医生使用该诊所所得的时候，且糖果制造商生产糖果所得超过给医生赔偿的时候，糖果制造商可以继续使用他的机器设备。在这样的情况下，糖果商与医生都可以增加自己的财富。反过来也一样，如果判定糖果制造商胜诉，医生也可以支付给糖果商必要的费用，让糖果商停止使用该机器设备。当医生使用该诊所所得超过糖果商停止使用机器设备所失的时候，医生与糖果商也同样可以增加他们的财富。这个情形就类似于家禽饲养者与农场主之间的关系。科斯由此得出结论说：
假定市场交易成本较小，那么法院关于损害赔偿责任的判定并不影响资源的配置。……本案法官判定了土地应该如何使用，但只是在如下的情况下他的观点才是正确的：市场交易的必要成本超过了权利重置所得的收益。……（但是）社区清静的价值是否超过了蛋糕的价值？这是本案法官所没有意识到的问题。
