爱泼斯坦教授还举了一个例子:A和B两家是邻居,A是一个农场主,B是一个养蜂主,农场主要使自己的农作物有好收成就必须在他的庄稼上喷洒农药,但对养蜂主来说,如果蜜蜂采了喷洒农药的庄稼就可能死掉。最后的结果是,养蜂主的蜜蜂死亡了,于是养蜂主起诉农场主。任何一个侵权行为都必须有各种因素的相互作用,缺少任何一方侵权行为都不会发生。从这个意义上讲,只要A和B同时出现就会导致这个侵权行为的发生,因此原告、被告的行为本身都是侵权行为发生的原因之一。也就是说,仅仅用侵权行为的构成模式、或者说从因果关系角度来分析这样的案件是行不通的,于是就设计出了A攻击B的模式。在这种模式下,就要分析A的行为和B的行为哪种行为造成损害的可能性大一些,并责成该方承担赔偿责任。
另外一个用矫正正义解释侵权法的学者,是哥伦比亚大学的弗莱彻教授。他说,从历史上看,侵权法的理论有二种思维模式,一是“相互关系”模式,二是“理性(人)”模式。前者就是他的矫正正义论,后者乃是经济分析的成本—效益理论。前一种理论可以同时解释侵权法中的故意侵权责任、过失侵权责任和严格责任,而后一种理论只能够解释过失侵权责任。
任何一个行为对他人都存在着风险,只有当被告对原告造成的风险大于原告对被告造成的风险的时候,被告才对原告承担侵权赔偿责任。比如,飞机所有人和飞行员对地面人员和财产损失承担严格责任,但是,如果飞机之间在空中相撞,则不存在严格责任。其中的理由是,前者相互关系不是对等的,飞行器对地面人员造成的风险大,而地面人员几乎不对飞行器造成风险,严格责任成立。后者相互关系则是对等的,要让飞行器一方向另外一方承担侵权责任,则需要一方飞行员存在着过失,或者飞机所有人存在着过失。后者责任门槛比前者的责任门槛要高。就文森特案件而言,法官承认被告使用原告码头是合理的和合法的,但是他却精明地和故意地使用了原告的财产,这是一种隐含地财富转移方式,因为这一点,他就必须给予原告赔偿,以矫正他的所得。弗莱彻教授说,文森特案件显著的特点是:被告对原告造成了一种风险,程度上不同于原告对被告造成的风险。因为相互风险的不对等性,风险大的被告应该赔偿风险小的原告。从这个意义上讲,严格责任与过错责任不存在截然地对立,不同的只是,在严格责任下,相互关系的对等性要参照社会无害风险行为的背景;在过错责任下,相互关系的对等性则要考察具体活动所产生的风险程度。
从个人行为的可责性到有条件的过错再到矫正正义,意味着紧急避险正义论的变迁。从具体内容上看,有条件的过错已经将目光从个人的道德转向了个人道德与社会道德的综合,而矫正正义则把注意力完全转到了当事人之间的关系。如果说传统可责性标准体现了个人主义利己主义的话,那么矫正正义则体现了团体主义利他主义;如果说过错责任原则是从对强者(被告)的保护到弱者(原告)的保护,那么矫正正义下的严格责任则是更多地保护原告的利益。从理论渊源上看,过错责任是洛克和密尔个人主义产物,矫正正义则回到了亚里士多德理论之下的团体主义,过错责任到矫正正义之下严格责任的发展,意味着古代法律严格责任到近代过错责任到当代严格责任的又一次大轮回。就文森特案件而言,如果简单采取古代社会“以眼还眼,以牙还牙”同等报复方式,那么船主赔偿码头主理所当然;如果采取近代主观过错而赔偿方式,那么船主可以不赔偿码头主;如果采用有条件过错标准,那么船主在法律上有理由不赔偿码头主,但是会遭到社会道德的谴责;如果采用加害者/受害者矫正正义标准,那么船主要赔偿码头主,从双方法律关系上而言,被告的损害行为被视为一种非正义,让被告赔偿原告,就矫正了被告非正义的行为。
结语
到此为止,我们涉及到了侵权法中紧急避险的三种法理依据,那就是基于过错责任的被告行为的可谴责性、基于经济学成本效益分析的效益最大化和基于社会公正的矫正正义。每一种理论都在试图解释紧急避险下的侵权责任。
第一,船主的紧急避险行为使船撞击了码头,按照传统的侵权行为可责性理论,船主有正当的理由不赔偿,因为被告没有主观上的过错,不具有道德上的可谴责性。如果要让船主赔偿码头主,那么必须存在着道德可谴责性的例外,基顿教授“有条件的过错”实际上就是这样的一种例外。这种例外可以表达为:从被告个人行为上看,紧急避险行为并无不当;但是,避险行为毕竟是一种导致风险的行为,这种行为对他人和对社会都是一种危险。如果存在着这样的风险而风险行为人却不承担赔偿责任,行为人就要遭受社会道德的谴责。这种基于被告行为道德上可责性的理论和基于被告行为有条件过错的理论,是传统侵权法之道德性的表现或者扩展表现。不过,一种理论同时包含了一般规定和例外条款的内容,我们很难说它是一种自恰的理论。
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