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探求紧急避险的法理理由——道德可谴责性、经济效益和社会公平

  传统的过错责任原则,并不能够对本文中紧急避险的文森特案提供充分的法律理由。因此,在20世纪50年代开始,出现一些新的理论,其中就是风险转移理论。如果原告被告双方都没有过错,那么就应该由两种人承担风险责任,一是做出风险行为的人,二是容易消散损失的人。前一种人承担责任是普通法的基本原则,在两个无辜者之间,应该由行为人承担责任,这还是一种道德责任;后一种责任则带了经济分析的色彩,让一个穷人承担责任,这个穷人回更加穷困,而如果让富有者承担责任,且他可以将风险转化成商业成本,最后让整个社会消化该成本,那么这对整个社会都是有利的。
  1,紧急避险中的成本与效益
  将成本、收益、交易成本、供求、价格等经济学思考渗透到侵权法学,这就产生了经济分析法学。经济分析理论一般追溯到科斯1960年的《社会成本问题》(The Problem of Social Cost)。他提出,如果交易成本为零,那么原被告之间的损害赔偿交易可以达到双赢,也就是帕累托最佳 。铁路穿过乡村,火车与铁轨冲撞发出火化,毁坏了轨道旁边农场主的农作物。首先,铁路公司赔偿农场主因火花所导致的损失;其次.授予铁路公司溅出火花的权利,而不授予农民免于受火花侵扰的权利,让农民到不受火花侵扰的地方种植作物。在这样的情况下,铁路公司和农场主的收益都在增加。最后,通过铁路持续的运作,经济由此达到繁荣。因为比起农民所遭受的损失,铁路对于社会的价值要更大一些。除了科斯之外,卡拉布雷西和波斯纳都为侵权法的经济分析做出就杰出的贡献。
  从司法实践上看,经济分析的第一个案件来源于汉德法官的判例:A、B是两艘轮船,A船上值班的工作人员没有抵挡住码头上花花世界的诱惑,私自登岸,致使A船在将近二十个小时的时间内无人看守;受海上大风暴的影响,B船发生偏离并撞到了A船,把A船底撞了一个洞;最终A船淹没。然后A船起诉B船,要求B船承担A船的损失。B提出了抗辩理由:B应该赔偿A的损失,但是应该减少赔偿数额,因为A本身存在过失。此时的问题在于,A船的工作人员没有留守在船上值班是不是一种过失?按照传统的说法,判断A有没有过失的标准是一个所谓理智人的标准:如果A的行为达到了理智人的注意水平,那他的行为就是合理的,他就不存在过失;反之,A就存在过失。但是汉德认为这种理论并不能解决该案的问题,因为什么叫理智行为、什么叫合理性,这种概念争论几百年都争论不清,所以最好的办法是用一种数学方法来解决过失的问题。于是在这个案件中法官说:要界定A是不是存在过失就要比较其成本是不是小于损失及损失的发生几率,用公式表达就是B   按照波斯纳的分析,判断A存在不存在过失实际上要比较两个因素:第一,A船雇用一个二十四小时在船上的水手一年的开销是多少;第二,一年当中A船发生损害的几率有多大。如果A船雇用一个二十四小时在船上的水手一年的开销是2500美金,而一年的平均损失是3000美金,那么A船应当雇用一个二十四小时留守在船上的水手,因为雇用一个水手的开销比损失要小。若A船不雇用水手那他就存在过失;这合乎经济效率的原则。反之,如果A船雇用一个水手一年的开销是3000美金,而一年的平均损失是2500美金,那么,A船不雇用水手不是过失,因为花费更多的钱来避免较小损失是一种不经济的行为,这不合乎经济效率原则。经济分析法学对于侵权法的冲击在于,它把传统的道德因素、合理性因素变成了数学模式;如果说早期的法律更多强法律调道德性的话,那么经济分析法学更多地讲究成本和收益。
  我们用经济分析法学的方法来分析1905年的紧急避险文森特案,结论实际上就是:紧急避险就是以牺牲较小的利益来保全更大的收益,这点合乎经济分析的低成本高收益的原则,这一思路实际上和普通法大多数原则是一致的。按照波斯纳的分析,即使早期法律中没有提出经济分析法学的理论,但实际上普通法的精神与经济分析法学的理论是合拍的,最典型的就是风险转移的理论。比如为什么制造商要对最终的消费者承担产品责任?其中很重要的一个原因就是,因为制造商是一个企业,是一个强者,它可以通过控制产品成本的方式把这部分损失消化掉,所以出现产品责任的时候,让制造商承担责任是合乎经济学原理的。再比如,为什么雇主要对雇员的侵权行为承担责任呢?因为雇员所从事的工作是为了增进雇主的收益,基于这个原因,雇主应该为雇员的侵权行为买单,从而通过风险转移的方式对受害人提供法律上的救济。在波斯纳看来,早期很多普通法原则和经济分析法学的方法是类似的,只是经济分析法学产生之后使得经济分析的模式更加一般化。


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