法国人也有自己的理论。孟德斯鸠说,“在一个国家里,也就是说,在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。”或者说,“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利。要保障人们的自由,就必须限制权力对于自由的侵犯,孟德斯鸠由此提出了他著名的分权学说。他说,政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。” 孟德斯鸠的理想是,有一种政制,它既不强迫任何人去作法律所不强制他做的事,也不禁止任何人去作法律所许可的事。按照卢梭对人类本性的思考,他说,在自然状态中,人类彼此间没有任何道德上的关系,也没有人所公认的义务,所以“他们既不可能的是善的也不可能是恶的,既无所谓邪恶也无所谓美德。” 野蛮人不是恶的,因为他们根本就不知道善是什么。阻止野蛮人作恶的,不是智慧,也不是法律,而是情感的平静和对邪恶的无知,因为“这些人因对邪恶的无知而得到的好外比那些人因对美德的认识而得到的好处还要大些。” 自然人有的只是怜悯心和同情心,因为这个缘故嗜杀的苏拉对于他人的痛苦也会伤心,亚历山大暴君也不敢去看悲剧。这是一种自然的情感,它调节着每一个人自爱心的活动,对于人类全体的相互保存起着协助作用。正是这种情感,使人们不假思索地去援救我们所见到的受苦的人。“正是这种情感,在自然状态中代替着法律、风俗和道德” 。这种情感,使得一切健壮的野蛮人,只要有希望在别处找到生活资料,就绝不去掠夺幼弱的小孩或衰弱的老人艰难得来的东西。这种情感的格言就是“要人怎样待你,你就怎样待人”,或者是“你为自己谋利益,要尽可能地少损害别人” 。
法国民法典的哲学根基就在于西方十七、十八世纪的自然法学理论,而这种自然法学理论实际上就是道德哲学。这种道德哲学强调的是一种个人主义与自由主义,强调每个人对自己的行为负责。民法的私有财产不可侵犯、契约自由和过错责任原则之三大原则、
刑法的法无明文不为罪、罪刑相适应和主客相统一之三大原则,都来源于个人主义与自由主义这一根基。就侵权法过错责任而言,这就意味着:每个人都是一个自足和自治的理性存在,每个人都对自己的行为负责,每个人对自己的过错行为导致的损害承担损害赔偿的责任。拿康德的话来说,那就是:法律就是按照普遍的法则,一个自由意志与另外一个自由意志的共存。
回到本文的文森特案本身上来。法官在判决中讲到:一个神学家曾经说过,当一个人要挽救自己生命的时候,他可以不惜任何方式,这种行为在道德上并不是邪恶的,并不是值得谴责的行为。这段话实际上比康德的观点要晚,当谈到法律是什么的时候他说了很多冠冕堂皇的话,其中谈到两个例外,其中的一个例外就是紧急避险。他举了一个例子:甲乙两人同时落海,甲借助一块木板浮在海面上;乙无木可依,就游过去把甲推下水,自己占有了这块木板,最终乙获救。在这样的情况下,我们应不应该追究乙的责任?这个例子和我们今天讲的紧急避险有相似之处,但又不完全一样。我们讲的紧急避险是以牺牲小的利益来保全大的利益,但在这个案件当中两种利益是并重的,以一个人的生命去换取另外一个人的生命是不是紧急避险?在文森特案当中船主毕竟只损失了五百美金而保全了一艘船的价值,他以牺牲小的利益保存了较大的利益。但是康德在分析这个例子的时候说,不应该对乙的行为进行处罚,从
刑法角度而言它是一种紧急避险的行为,在道德上它也不是一种可谴责的行为。因此,从洛克到密尔乃至于到康德的这种个人主义或者自由主义的观念,表现在侵权法领域,实际上就是一种过错责任原则。
当代的哲学家和法学家认为,这种过错责任原则到现在有将近一百年或者一百二十五年的历史。认识了这种道德哲学之后,我们再来看刚才所讲的那个文森特案。原有的侵权法上的道德哲学不足以解决问题:如果遵循传统的过错责任原则,法官就应该支持紧急避险的船主,因为他本身没有过错,而没有过错是不需要承担责任的;如果遵循严格责任原则,那么应该支持码头主,因为他受到了损害。但是这个文森特案的结果是什么呢?一方面承认船主是一种紧急避险的行为,同时又判定船主赔偿码头主的损失。由此可见,原有的过错责任和严格责任并不足以解决这个问题。
三、法律的经济分析与侵权法中的成本与收益