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探求紧急避险的法理理由——道德可谴责性、经济效益和社会公平

  此案件发生于19世纪后期,控辩双方争论激烈,是基本上都围绕着道德展开。被告方的理由来自利己主义的道德观,拿康德的话来说,就是“紧急状态下没有法律”,拿神学家的话来说,就是“在紧急状态下,一个人为了自己的生命牺牲他人的生命,在道德上没有可谴责性”。法官的理由则来自利他主义的道德观,保全生命与其说是保全自己,不如说是保全他人勇于牺牲自己。利己主义与利他主义的针锋相对,都是在道德基础上探讨刑法的问题。
  而波斯纳的经济分析却完全采用了非道德主义的立场,从而几乎过滤掉了公平、正义和道德的问题。波斯纳在此案的100年后,重新评价了这个案件。他说,如果受害人所遭受的犯罪成本与加害人所得犯罪收益悬殊很大的情况下,那么被告的胜诉率还是很高的。在这个案件中,受害人20天的虚脱和喝海水导致的衰竭,使他接近于死亡,被告杀害和食用他的行为却救了三个人的命(其中一人不同意杀死并拒绝参与杀人行为,未被指控)。另外,这里还要考虑交易的成本,在受害人献出自己生命与其他三人挽救自己生命的交易之间,如果受害人同样强壮,那么他就不会出价来献出自己的生命,这样双方交易的成本就高,紧急避险的抗辩不能够成立;如果受害人知道自己快要死去,那么献出自己生命来保全他人生命就可以增加社会的福利。在后一种情况下,紧急避险抗辩成立。 换一种表达方式,在这个案件中,如果船上的四人按照具体的情况达成协议,让最虚弱的人牺牲自己成全他人,那么就合乎最大效益原则;如果四个人抽签决定一个人的牺牲,那么会发生最强壮的人牺牲来保全最虚弱的人,最后导致无人存活的结果,如此则不合乎最大效益原则。
  这个案件虽然是个刑事的紧急避险案件,但是在经济分析框架下,侵权法紧急避险中的成本收益原理是一样的。在这一点上,这也决定了紧急避险道德解释与经济解释的巨大差异。在财产避险和生命与财产避险问题上,经济分析的成本收益公式是有说服力的,但是涉及到生命与生命紧急避险关系的时候,经济分析可以解释但是与传统的道德分析发生直接的冲突。
  四、社会公平理论
  按照波斯纳的理解,法律的经济分析并不是横空出世,传统的普通法本身就蕴藏着经济学理由。 而且,我们说经济分析成为侵权法的一个主流学派,源于20世纪60年代;但是法官在具体的案件中应用经济学理念,则要早得多,比如汉德法官的那个著名判决,就发生在1947年。而在类似于雇主对雇员的替代责任案件中,爆炸等危险严格责任的案件中,法官们同样会采取“风险转移”的理论,按照这个理论,让雇主和爆炸行为人承担一种无过错的责任,理由在于他们有经济实力承担赔偿的责任,并通过企业的行为将损害纳入到商业成本之中。这样的一种风险转移的理论,其实就是一种粗略的经济学理论。
  经济分析对侵权法的影响是双重的,其一,在道德哲学无法准确解释具体案件的时候,经济学可以胜任这个任务。比如,道德哲学无法解释严格责任,因为在严格责任框架下,被告并无道德上的可谴责性。但是,我们把事故的成本与收益进行分析,以增加社会财富为基本目标,那么复杂的道德问题就转为简单的算术问题。其二,在侵权法问题上,道德可谴责性与经济的成本效益又是冲突的。我们说,西方近代社会侵权法的主流理念是道德哲学,当数字取代善德的时候,传统的道德哲学肯定会出来提出新的道德论,以恢复侵权法的道德传统。于是,就有了基于社会公平的新的侵权法的道德哲学。
  1,“有条件的过错”
  哈佛大学法学院基顿(Keeton)教授在1956年发表了一篇文章,文章题目叫《有条件的过错》,发表在《哈佛大学法律评论》上。这篇文章对文森特案件提出这样的问题:如何解决案件当中出现的这对矛盾?能不能完全适用过错责任原则来解决这个案件?或者我们应该抛弃过错责任原则寻找新的模式?作者的观念相对比较传统,他试图用传统的道德哲学来解释文森特案件。
  基顿教授区分了三类行为与六组情形:A1,爆破者从事危险爆炸行为,但是他做好的充分赔偿的准备,不管故意或者过失或者意外,他都给受害者充分的赔偿。A2,爆破者从事危险爆炸行为,但是他只对过错行为承担赔偿的责任;即使他所从事的工作具有危险性,有可能给他人造成损害,他也不对意外事件的受害者予以赔偿。B1,船长与码头之间没有合同,当船长使用并损坏了码头的时候,他愿意或者事先或者事后给予赔偿。B2,情形同上,但是,船长根本不愿意给码头主任何赔偿。C1,雇主为雇员购买了充分的保险和社会保障,不管何种情况发生,雇主都对雇员承担赔偿的责任。C2,雇主对受到伤害的雇员也承担赔偿责任,但是,他没有购买充分的保险,雇员所得的赔偿不充分。 在A1,B1和C1情形下,传统道德观与法律观一致,被告的行为都不具备道德上的可谴责性;而A2,B2和C2情形下,依照传统道德观,被告的行为具有道德上的可谴责性,但是不具备法律上的可谴责性。后一类情形,基顿教授就称为“有条件的过错”,而B2的情形,他指的就是文森特案件情形。


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