中国自上个世纪80年代以来的社会变革，基本上打破了个人的身份制开始发财产作为划分社会阶层的基本标准。但是“在很长一段时间内，一切社团组织都被视为异端加以打击。那些在政府领导下的群众团体，事实上缺乏连接个人、家庭和政府的能力，所以在个人、家庭和国家之间始终缺乏一种各方面共同认可的、能统一双方利益的组织上的联系。这种将一切都纳入组织控制下、并以严厉的法律手段禁止人们有任何形式的志愿组合的手段，确实非常有效地根除了中间组织崛起的可能性。但从其后果来看，虽然满足了政治集权的需要，但却丧失了一次现代化进程所必需的社会中间组织改组的良机。” [78]因此，利益表达机制作为一种利益维护的基本手段，必须成为国家制度建设中的重要内容之一。当社会阶层的有产者与无产者之间的界线越来明显时，解决纠纷程序中的主持人的中立性就显得非常重要了。因为如果无法保障主持人的中立性，那么有产者就有机会利用自己的社会优势操纵主持人，从而使决定更加有利于自己。无论从理论上还是实践上，利益表达机制基本上应是一个法律程序性的问题。
（三）政治国家和市民社会
作为一种认知模式，政治国家和市民社会一直是西方国家法学、政治学和社会学的一个理论分析架构，同时也是西方历史和现实的一种真实描述。政治国家和市民社会之间的张力一直是西方文明进化的动力，同时在很大程度上也决定了它的法治走向。然而，“在许多发展中国家，特别是在亚洲，苏联的瓦解后自身引导的民主化过程中，市民社会成为一个核心的概念。” [78]因此，作为一种分析问题的工具模型，政治国家与市民社会的二元社会结构模式也可适用于非西方社会。
1．一种社会结构。西方社会自古希腊时期开始，个人与国家、政府与社会的分化就已经成为一种社会现象。城邦国家的政治活动与个人的私人生活之间的界线，在很大程度上决定了国家权力和个人权利的临界点。到了中世纪之后，“城市的发展不只是生态学那种独特的定居，稠密的定居居民专心地从事城市生产和商业经营，而且还是政治上的自治统一体。这种自治权常常备通过反对勒索他们的敌对势力、对付来自领地统治者及其代表（在意大利和德意志常常是主教）或封建势力，或者是来自西方的明白可见的阻力而取得的。” [80]它为中世纪城市的兴起和政治国家与市民社会的形成奠定了基础。
资产阶级革命时期的自由主义思想家高举自由主义的旗帜，基于自由主义的立场来讨论国家与个人之间的关系，从而发展出比较系统的国家与社会的理论，作为限制国家权力专横的理论工具。这种社会模式“一方面是政府、政治、集体利益等‘公共’领域与作为另一方面的包括个人利益，反映这些利益的社会关系以及基于私人财产、合同等观念产生的私人交易的‘私人’领域之间的分离。” [81]垄断资本主义时期的国家权力扩张冲击了政治国家和市民社会二元结构的社会模式，在许多领域中，政治国家和市民社会之间的边界因为双方的合作、互惠变得模糊不清，尤其是福利国家存在的合理性更是国家权力界线成为一个并不重要的法理问题，并由此“构成了对传统西方的法律制度、诉讼程序、法律价值、观念和规则以及思想方式的严峻挑战。” [82]尽管如此，这些变化并没有彻底地颠覆政治国家和市民社会二元结构的社会模式，仍然是后来的思想家思考问题的路径依赖。
2．干预与自治。政治国家与市民社会之间的一个基本关系是干预与自治，两者之间的张力构成了公共领域和私人领域之间的一种均衡，从而使个人——无论是在“公域”还是“私域”——都获得了利益上的最大程度上的满足。
国家对市民社会的干预是基于其道德自律上的不自觉性。市民社会内部的利益多元之间冲突的调和与个人行为的自主协作，虽然可以解决自由竞争的所产生的问题，但是它并不能从根本上消除竞争给社会秩序所带来的冲击。允许利益多元化的存在和个人具有自主权，必然引起市民社会中的竞争。但“竞争令人不安，这不仅因为它激起对得的欲求和对失的恐惧，而且因为它致竞争的参与者和社会其他人将竞争视为不可避免的和必要的。它支持了人生全然是‘人吃人’竞争的观点。它促成竞争的强化并导致不同利益与理想的不可调和。以夸张语调表述竞争趋势会加剧冲突中另一方的恐惧，并造成彼此不信任。” [83]事实证明，市民社会自身无法解决上述问题。
国家对市民社会的干预方式是规则干预。这就要求国家必须根据市民社会的特点、规律和要求制定一整套外部规则，对市民社会中因竞争引起的冲突作出合理的控制，从而形成一个以规则为基础的理性秩序。个人的利已本性决定了市民社会内部秩序通过其自身是无法保持秩序的。尤其是20世纪以来社会发生的许多新的情况，产生了“趋向集体主义、强调国家和社会财产权、为了社会利益而对契约自由予以取定、扩大企业自主活动所致损害的责任和对犯罪一种功利主义的而不是道德方面的态度以及许多其他新的基本原理。” [84]这些事实使得国家权力从外部施加影响甚至直接介入市民社会内部的某些领域，更加符合市民社会发展的需要的。外部规则涉及的范围究竞应当确定，取决于市民社会发展的需求，有的个人行为虽然不是竞争引起的，甚至也是无害于他的人的私人活动，国家在必要时也可以将其纳入强制干涉的范围，比如骑摩托车必须带安全帽，驾车必须系好安全带这等法律家长主义的规则，在一定程度上可以看成是国家权力对私人生活的干预。
市民社会的自治构成了国家权力的一种社会制约力量，即在自治领域内国家没有明确的法律依据，它是不得随意介入的。因此在二元结构的社会模式中，立宪的本质实质上是在政治国家的权力和市民社会的权利之间的建立起一套程序规则体系。“程序在两个方面体现价值：它们提出了没有疑惑的一般社会价值和保护有关对待个人的确定的价值。” [85]立宪价值之一在于其基于人性的弱点，为国家权力划出了一个明晰的外围界线，而把这界线之外的广阔天地留给了公民的权利和自由。因此，任何政府的权力都不是天然拥有的，而是制宪权通过
宪法授予以的，有限的政府因此得以产生和确立。为了防止政府的活动超越职权，公民的权利应当强大到足以抵御政府权力的进犯以及受侵害之后有行之有效的法律救济程序；为防止政府消极怠工，公民的权利应当强大到足以能够启动一个督促政府行使权力的法律程序，并追究一切渎职行为的法律责任。“任何合乎宪政精神的
宪法都必然包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。” [86]同时，我们也不应当否认如下事实：凡公民权利和自由得不到有效保障的社会，基本上是一个专制社会；也只有在专制社会中，政府的权力才会经常“自由”地进出公民的权利和自由的范围。因此，立宪的精髓在于通过宪法规范实现对政府权力的有效制约，以实现对公民权利和自由的保障。
3．中国的情况。作为东方社会的典范，“中国没有城邦国家（城邦经济、平民与贵族力量对比、城邦权力结构）的历史，国家的形成也并不是具有二权制或三权制特征的氏族模式，而是基于个人性质权力结构和等级分层的酋邦模式。”几千年的君主专制极权体制决不能容忍任何可以与之抗衡的社会力量存在，为了达到这个目的，历代统治者一方面通过垄断知识造就了缺乏思考能力的愚民，另一方面通过施加系统的暴力驯服了普遍“缺钙”的顺民。中国历史上个人从来就是没有地位，“中国家庭是自成一体的小天地，是个微型的邦国。从前，社会单元是家庭而不 个人，家庭才是当地政治生活中负责的成分。在家庭生活中灌输的孝道和顺从，是培养一个人以后忠于统治者并顺从国家现政权的训练基地。” [87 88]因此，中国历史上难以形成如同西方社会中的那种二元结构的社会模式，从而许多的问题的解释或者答案都无法在这种二元结构的社会模式中找到。
1949年之后，在计划经济体制下的国家权力无限扩张，使得社会无从生根，个人的一切仍然由国家决定，一个强大的国家和一个个弱小的个人构成了之后三十多年历史的基本模式。上个世纪80年代之后，随着计划经济体制的式微和政治体制改革的深入，国家权力开始逐步退出某些社会领域，并开始有意识在培植西方社会理论中的“市民社会”。当然，政治国家和市民社会这种二元结构的社会模式并不是可以毕其功于一役的。中国目前正处于社会转型时期，国家权力在逐步退出原先占据的社会领域，期望这些社会领域通过民间的力量获得自治。这个想法当然是很符合社会发展的趋势，但是在没有自治传统的中国此路通吗？更重要的现实是，国家权力在治理社会中的软化现象越来越严重，一个明显的表现是国家权力的公信力下降，引起了社会民众的怀疑并失去了他们的支持。国家权力退出某些社会领域以及国家权力公信力的减损，必须在社会某些领域形成“金三角”，为不良的社会势力形成和发展提供一个自由的空间。最具有代表性的社会空间是经济比较发达的城乡结合部，它是国家权力、村民自治难以到达的软肋。中国开始现代化的努力应该说已有100多年了，但是即使到今天我们仍然受困于许多人还不能完全理解的原因。“中国放松规制的步伐缓慢，与世界上其它国家相比，中国对自然垄断行业的经济规制仍然很严厉，放松规制的广度和深度都很小，致使放松管制的成果未能充分体现出来。” [89]因此，“中国现代化两难症结真正的和根本的要害，在于国家与社会二者之间没有形成适宜于现代化发展的良性结构，确切地说，在于社会一直没有形成独立的、自治的结构性领域。”[90]没有这种二元结构的社会模式之间的张力，就不可能产生要求调整各自利益的公正的游戏规则。国家成为主宰一切的力量，人民的福利国家早已安排妥当，不需要人民自己前往政府那里主张什么权利。只要是人民，并由法律规定好的，国家肯定不会私下截留的，更不会伤害人民的合法权益。人民与国家的关系如同父子关系，不可能也不需有一个第三者来仲裁双方的矛盾。
