行政程序正当性基础之研究
章剑生
【摘要】本文从价值基础、规范基础和社会基础三个层面上对支撑行政程序正当性的基础展开讨论，并通过对这三大基础的学理解释，构建一个较为完整的行政程序正当性的理论框架。没有价值基础的支持，行政程序可能被设计成维护行政权力的工具；没有规范基础的支持，行政程序的正当性的法律效力可能受到质疑；没有社会基础的支持，行政程序的正当性可能无法在调节社会利益关系中发挥作用。因此，唯有正当行政程序才能实现对行政权恣意的有效控制，保障基本人权。“合法”的行政程序既可以行“善”，但也可以作“恶”，它并不必然能够驱使行政权的正当行使。通过行政程序的正当性（实质合理性），抵抗实证法的“合法性”。 唯有正当的行政程序才能在行政主体和行政相对人之间展开讨论，形成行政的理由，从而控制行政权。
【关键词】行政程序；正当性；自然正义；正当法律程序
【全文】
制定中国行政程序法已列入国家立法规划，这的确是一件令人兴奋的事情，因为它意味我们多年来贯彻实施的依法行政原则将有一个质的飞跃。但是，我们也清楚地看到，行政程序法基本理论的研究深度与广度仍然不能满足行政程序立法实践的需要。“行政程序正当性”是行政程序法基本理论中的一个基础性课题，迄今为止我们行政法学理论研究所付诸的关心是不多的，这多少影响了已经出台的有关行政程序单行立法的科学性、可行性。本文拟从价值基础、规范基础和社会基础三个层面上对支撑行政程序正当性的基础展开讨论，并通过对这三大基础的学理解释，构建一个较为完整的行政程序正当性的理论框架，以期有裨益于我国正在展开的行政程序法典化运动。
一、价值基础：自然正义
一个近乎于神话般的法哲学命题以其形而上学特有的逻辑力量，推导出曾经且现在仍在指导着西方国家法治实践的一个法治知识体系，它就是英国普通法上的“自然正义”。从价值视角探寻，行政程序的正当性与之关系的密切程度是不容低估的。作为一种理念或者思想，自然正义对人类社会所产生的影响将是永恒的。
（一）自然正义的由来
自然正义是英国普通法上的一个重要概念。如果要准确在理解英国法乃至整个英美法，以“自然正义”作为逻辑起点是一个很恰当的法理切入点。然而，自然正义本身究竟包含着多少意义，的确没有一个人给出过一个精致而又令人信服的答案。
“据说‘自然’这个浪漫的语词‘除了也许有点怀旧的痕迹外’，不增加任何意义。” [1]但正是这点“怀旧的痕迹”，一位英国著名的法官在本特来案件中说出了如下一句如诗如画的司法格言：“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人也是在传唤了亚当作出辩护之后才作出其判决的。‘亚当，’上帝说，‘你在哪里？难道你没有偷食我诫令你不得吃的那棵树上的果子吗？’同样的问题也向夏娃提出过。” [2]虽然这样的托词对于不信上帝的人来说可能颇感荒唐可笑，但在英美国家中借助于形而上学自身的逻辑力量产生的知识所构成的法治理论至今不衰。法院借助于这样一条充满神奇的司法格言，创造出了一个又一个的经典判例，成为英国人民自由的最有力的法律保障。
正义作为人类社会所追求的一种最为基本的价值理念，一直是人类社会自我完善的道义力量。它具有人的主体自我约束力、内在感召力和亲和力。然而，正如博登海默所说的那样：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。” [3]其实，这个迷惑一直伴随着人类思想史的全过程。
因为判例法的作用，自然正义作为一种法律的理念，它主要体现在英国的程序法上。“无令状就无权利”这一普通法原则决定了令状在普通法中的地位是其他任何制度所无法替代的，由此产生的“程序先于权利”的观念使英国逐步形成“程序至上”的法律传统。 [4]由于每一种令状都有相应的诉讼程序，不同的诉讼请求适用不同的诉讼程序。这种刻板的诉讼程序经常导致当事人因选择令状错误而导致诉讼请求被法院驳回。但这种诉讼实践又逐步形成了另一项普通法的原则，即“程序先于权利”的原则。程序先于权利的原则导致“英国法学家的注意力长期来集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、由各种命令状规定的程序上。这些程序力求达到一个唯一的目的：提出事实问题，送交陪审团。” [5]几百年来法学家的努力，形成了特有的一种法律传统。“其传统的“程序先于实体权利”的远古力量致使现代英国法的发展有赖于各种诉讼程序，实际法律权利的享有和义务的履行有赖于“正当的程序”，现代法治的存续和发展在很大程度上离不开这种主导型的程序模式。在这种独特的程序法模式的影响或制约下，现代英国以判例法为主体的法律体系仍旧缺乏大陆法那种相对合理和符合逻辑的结构形式，因而也被韦伯视作形式不合理或较低的发展层次。” [6]英美法中之所以产生正当程序观念，日本法学家谷口安平教授归结以如原因：“陪审裁判以及作为其前提的当事者主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。” [7]即使在成文法盛行的当代，程序优于权利的观念在英国也没有产生多少实质的变化。
（二）自然正义规范化的过程
“自然正义”的法律思想最早作为一种规范形式的文字记载可能是中世纪神圣罗马帝国康德拉二世的一个封建法令。它规定：“不依帝国法律以及同等地位贵族的审判，不得剥夺任何人的封邑。” [8]之后1215年英国的《大宪章》也表达了基本相同的法律意义。该《大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权、或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。” [9]虽然这一法律条文中没有出现“自然正义”的字眼，但今天的学者一般都承认它与自然正义的法律理念密不可分。在米勒看来，“大宪章（Magna Carta）也不像怀有本土情结的辉格党人所描绘的那样，是一份具有解放作用的文件。他指出：参与起草大宪章的有关各方……并不是在最具有自由主义特性的原则指导下行动的；他们的意图并不在于保障全体人民的自由，而毋宁说是为了确立少数人的特权。一方是大独裁者，另一方是一些小独裁者，他们似乎是在瓜分这个王国。而那些被漠视以及被大小专制者们压榨的广大民众所获得的哪怕是一丁点儿的权利也会引起他们的统治者的嫉恨。” [10]
1355年爱德华三世公布的《伦敦自由律》第3条规定：“任何人，无分身份或地位，非经正当法律程序，不得予以流放、处死、没收其财产，或剥夺其继承权。” [11]虽然在成文法上出现了“正当法律程序”，但它的内涵究竟是什么？一直为人们所关注。20世纪丹宁勋爵对它作了一个经典的定义：“法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认为的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。” [12]由此我们看到，自然正义和法律正当程序之间的关系大致可以表述如下： “自然正义原则的本质要求是中立不偏和申诉辩解，而法律的正当程序则要求司法机构在行使权力之时，应当按照公正的程序采取公正的方法进行。” [13]当然“正当法律程序”在成文法上的出现，它并不意味着替代了自然正义的地位，我以为那是“自然正义”的一种人定法的言辞表达。自然正义作为一种法律理念支持正当法律程序发挥世俗法的功能，而不是为正当法律程序所替代。
随着北美殖民地的逐步建立，英裔美国人在北美开始建立自己的政府，制定管理社会的法律。虽然英裔美国人没有在英国生活的经历，但他们的祖先传承下来的文化传统却仍然是英国式的，包括他们法律思想、政治哲学，其源头都可能以回溯到英国。如对于自由的态度，“英国将自己定义为一个由自由的个人组成的共同体，把自己的历史说成是‘一部自由的历史’。英国人深信自由是所有不列颠人的共同传统，深信不列颠帝国是世界上惟一的自由储藏地，这种思想首先使英国对北美的殖民化名正言顺。随后，它又将英国与天主教法国和西班牙之间的帝国战争看成是一场自由与专制之间的决斗，这种看法同时在殖民地和宗主国之广泛流传，甚得人心。” [14]与自由密不可分的“正当法律程序”随着自由观念也一同成为美国的法律文化。“在很多情况下同，正当程序与公正是同义的”。 [15]
1641年《马萨诸塞湾自由典则》第1条规定：“除非根据本团体经由大会依照公平、正义，明白制订而已公布之法律的权力，对任何人，均不得剥夺其生命，污损其名誉，逮捕、限制、放逐、危害其身体，夺取其妻室子女，剥夺其动产及不动产。” [16]这是北美承传英国“自然正义”法律理念最早的法律文件，与《大宪章》、《伦敦自由律》的相关表述非常相似。1789年制定的《美利坚合众国宪法》没有对这个问题加以明确的规定。因为“对绝大多数代表来说，制宪会议的目的不是建立一个流芳百世的民主政府体制，事实上，制宪会议的大多数代表并不真正欣赏现代意义上的民主。他们关心的更多的是如何建立一个有效的但又受到约束的政府。代表们既想建立一个足够权威的中央政府，又竭力保护各州已经拥有的重要权力；他们既希望联邦政府的权威得到有效的施展，但又要防止不同利益集团对政府权力的垄断；他们既反对贵族或寡头政府，又害怕简单无序的‘暴民政治’。正因为有这些忧虑，1787年的
宪法格外注重权力的分割与制约。可以说，建立一个有效和有限的联邦政府是这部宪法的核心。” [17] 但是，这部
宪法中公民权利保障的缺位与北美自殖民地以来重视对公民权利保护传统形成了强烈的反差。许多州早已通过立法确立公民权利的法律地位，并使之成为州法律的重要组成部分。1682年宾夕法尼亚将公民权利的保护写入了政府的基本法。“这种作法使权利法案在法律上获得了特殊的地位，它不再是一种由殖民地总督或议会任意处置的普通法，而成为一种对政府权力的限制。” [18]因此，在麦迪逊的力争下，制定权利法案成了1791年第一届国会的首要议题。该届国会通过了《权利法案》，构成了美国宪法10条修正案。该修正案第5条规定： “未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”因为美国联邦
宪法只能约束联邦立法、行政和司法三机关的权力，因此，内战之后美国增补了
宪法修正案第
14条。该条规定：“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或特免的法律；亦不得于未经正当法律程序前，使任何人丧失其生命、自由、或财产。”虽然它是重复了修正案第5条的内容，但其效力范围扩大了州一级政府。到此，自然正义的法律理念在美国通过成文
宪法的条文精致的但又是模糊地表达出来，成为美国宪法中保障公民权利的最引人注目的
宪法条款。
