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行政程序正当性基础之研究

  20世纪的民主参与理论的主要内容是,在民主的社会中,公民应通过选举来组织议会,监督议会的活动,使其活动能够充分体现全体选民的共同意志。由于议会无法对政府实施有效的控制,至少是控制的有效度已有所减弱。因此,作为国家权力主体的公民应当有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中,以防止行政权的滥用。同时,当今世界,民主宪政思想日益深入人心,公民作为国家权力的主体——无论在形式上还是实质上——都会要求更多地参与国家的各项管理活动,直接表达自己的愿。原有的参政方式,如选举、罢免、创制和复决等,无法满足日益增强的国家权力主体意识的需要,涉及到其本人利益的行政行为,尤其表现出强烈的参与欲望。当然,“在我们的社会中,让人们在每一个可能对他们造成重要不利影响的重要决定程序的每一个重要阶段都能够参与进来,这几乎是不可能的。” [60]
  民主参与理论直接为行政程序的核心——听证制度——提供了法理基础;听证制度则为公民参与行政权的运作过程提供了一个基本保障。中国宪法2条第2款规定:“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”这可以成为在中国部门法中确立行政听证制度的宪法规范。
  2.法治国家。法治是人类所追求的一种理想的社会状态。我认为,其说法治是一个为现实社会中的人们所追求的目标,不如说它是一个人类社会不断进步的过程,人们正是在这一过程中体验着法治的意义。“法治是不可能达到的,没有一个国家完全实现了法治。” [61]古今中外的法学家尽管对法治理论的阐述因人而异,但其核心内容却是共同的,那就是政府的权力必须受到法律的制约。传统的法治理论对政府的权力只注重实体法上的制约,仅仅关注政府的权力是否具有法律依据。但自政府拥有越来越广泛的自由裁量权之后,仅仅以实体法作为控制政府权力的手段已不够奏效。于是,以法律程序来控制政府权力成为法治理论的重要内容之一。英国“自然公正”原则,美国的“正当法律程序,”法国的“越权无效”原则作为法治理论都会在原有的基础上获得了新发展,为这些国家建立行政程序法律制度的基石。中国宪法修正案第13条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”法治国家乃“法律统治的国家”,其中的核心内容是法律统治国家的权力。如上所说,在法治国家中,通过实体规则已经无法约束国家权力的正当行使,而法律正当程序则成为一种驱使国家权力正当行使的法治力量。正如昂格尔所说的:“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序,这个认识后来成为许多西方政治法律思想的核心观念。” [62]因此,中国宪法中确立“法治国家”即可成为演绎出法律正当程序在宪法上的逻辑起点。
  三、社会基础:角色分化
  凡是纠纷的解决需要借助于程序的时候,主体之间的利益关系在客观上必须是完全独立的角色。虽然在主体之间的利益不独立的情况下也可以有程序发生作用,但是这种程序常常可能成为一方攫取另一方利益的工具,或者是驾驭另一方的手段,也就是说它缺乏应有的正当性,因此,行政程序的正当性需要以角色功能分化作为其社会基础。
  (一)分化的状态
  在社会学意义上,社会体系中占有特定位置的个人的席位被称之为是此人的“地位”,而把个人为其体系必须履行的权利和义务的总和称之为此人的“角色”。 [63]每一个人在社会体系中都获得相应的地位和角色,从而形成了社会。分化在用于描述一种社会现象时,它是指“各种角色和集合体彼此逐渐相互脱离,在形式上日渐获得自主地位,而同时又在实质意义上越来越相互依赖。” [64]它具体表现为各种角色自主性的增强、权力行使的受牵制以及互相之间角色功能的不可替代性等。在线性视角里,它既是指角色如何分离的过程,也是角色基于一定利益的主张而形成的相互关系的状态。因为“分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成为两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义,因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。” [65]所以,分化引出的问题归根结底是利益角色的活动范围和权限的正当性问题。
  1.分化的类型。人类社会的演变过程始终是一个角色逐步分离的过程,并因分离而形成的角色相互关系的状态。 [66]人因生存和发展的基本需求驱使人成为利益的追逐者,因此个人在一定社会关系中所扮演的角色都是具有利益性的,从这个意义上说,人都是一定社会关系中的利益角色。为了获取更多的利益,人将会利用利益角色所赋予的功能使自己在社会关系中始终处于优势地位,试图确立对自己有利的相互关系的社会状态。这种状态大致可以分为两种类型:
  (1)支配型。在多种利益角色存在的一个社会中,有一种利益角色支配着其他利益角色的活动,在利益纠纷之争中,处于被支配地位角色的利益往往是由支配者单向发出的命令所决定的,被支配的角色没有讨价还价的权利,即使偶尔被允许提出利益主张,也往往是支配者居高临下的一种恩赐,其目的不外是安抚被支配者因利益的剥夺而产生的不满之情,少生或者不生揭竿而起的欲念。支配型相互关系的社会状态呈金字塔形,表现为上对下的、不可置疑的支配。
  人类社会在相当长的时期内一直处于支配型的利益相互关系的状态之中,资产阶级建立共和国之前的历史基本上属于这一类型。虽然有解决争议的诉讼程序,但即使在这样的程序中,个人与国家也是不平等的。因为,他们之间没有现在的可以平起平坐地公开讨论争议的现实基础,个人之所以能够在一个特定的场合进行控诉,并不能是他有什么法定的权利,而完全是国家(君主)出于国家稳定的需要而恩赐给这些受苦人的一个诉苦机会。为了防止各级大小支配者任意处理被支配者的利益,激起被支配者的愤怒而动摇江山社稷,国家往往也会设置若干抵抗这种任意处理被支配者利益的不法行为的制度。传统的社会主义国家通过计划经济也造就了这一种利益相互关系的状态,但是,在一些信奉计划是通往人间天堂的必要手段的人们来说,如何解决所有的利益之争的方案都已在他们事先给出的“计划”中,人们只要借助于计划就可以解决一切问题。“现代计划者中第一人圣西门甚至预告,对那些不服从他所拟议的计划委员会的人,要‘像牲畜一样来对待’。” [67]因此,支配型的利益角色构成的相互关系是属于分化程度比较低的社会,虽然支配者可以比较“自由”地处理被支配者的利益,但这种处理也是有底线的,即不能让被支配者失去生存的基本利益。
  (2)对峙型。这种类型的相互关系的社会状态所指的是在利益角色之间引起争议时,任何一方都不能轻举妄动地处理他者的利益,而必须通过一种讨价还价式的对话机制解决互相之间的争议。在这样的社会中,不存在至高无上的利益角色的权威,同样也不存在可以忽略不计的利益角色的价值。所有的利益角色无论大小都获得相互之间的尊重,从而使自身的利益获得了更加安全的保障。
  西方社会中,自中世纪以来逐步形成的城邦自治、教会与中央集权的对抗以及由贵族、商人联合起来与国王之间的革命与妥协,形成了一个利益角色互相对峙的社会状态。如1215年英国的《大宪章》本质上是贵族与国王之间利益对峙的法律化,代表中央集权的国王从此只好“带着镣铐跳舞”了。在美国,“那里是乡镇成立于县之前,县又成立于州之前,而州又成立于联邦之前。” [68]这一史实决定了地方不可能依附于联邦,而是独立于联邦并成为扮演了地方利益的忠实的保护角色。这种社会状态加速了利益角色功能上的不断分化,寻找适合于最大程度上维护自身利益的社会地位。法治社会基本上是以这样的社会关系为基础的。“法治下自由理念的核心目标是确保任何干涉个人自由和财产的行为都必须受一般规则约束。这一目标可以促进某些真正的公共利益,而不是为了改变特定的、可以确定的个人处境而专门设计的。” [69]对峙型社会关系中的利益冲突遵循着通过一般规则解决的原则。
  2.分化的路径
  人类社会的发展史显示,利益角色的分化总是伴随着社会进化的过程。这个过程因域而异,但它基本上是遵循如下两条路径:


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