1949年之后，中国原本可以在一种新的制度理念指导下建构法治秩序，但是由于种种原因我们的国家和社会偏离了法治的轨道。以一个现代国家法治发展的基本要求看，在过去的50年中的前40年（即1949─1989），我国的法治建设是很不成功的。我们在阶级斗争法学理论的指导下，人被简单分为敌我两大阵营，法律当作对付敌人的工具，从而使法律沦为一种随意供人支配的工具。 [34]冷战之下形成的思维方式把所有西方世界的东西视为腐朽、没落，统统扫进了历史的垃圾堆。在马克思主义法学理论的指导下，自然法学、实证法学遭到了马克思主义法学家们的猛烈批评，“然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国（宪）法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。” [35]20世纪90年代之后，我们承认了“人权”， [36]也将“法治”写入了国家的根本大法， [37]支撑人权和法治理论的自然法学思想同时也获得了生存、张扬的合法空间。应当说，在今天的中国法学研究中，将事实和价值作必要的区分是研究法律规范的一种路径，并不存在着方法的优劣问题，而是看问题多视角之一。当然，比较适当的研究方法应当是关注法律规范的意义，但不要走向法律实证主义的极端。法律实证主义将一切道德的、社会的、历史的、伦理的等因素统统驱出法学研究的视野，从而使法学走向一个“纯粹”的规范研究，并将“纯粹”的规范法学研究推至无以复加的程度，“恶法亦法”也因此有了逻辑力量的支持。在这个问题上，哈特有新分析实证主义法学具有很好的借鉴意义。“纯粹”的规范是没有的，只要是规范都具有一定的价值取向，而这种价值取向经常能够在规范体系内获得自足。这一条件基本上可以使规范在相当程度上保持一种独立性，不至于沦为任人使唤的婢女。
（二）域外国家
宪法中的“正当程序”
本文关注行政程序正当性的规范基础，并不是要将研究路径引向法律实证主义，而是寻求行政程序正当性的在法律规范上的合法性，同时又不否认法律规范具承载价值的基本功能。我希望能够求得这样一种境界：行政程序正当性的价值基础与规范基础可以在互相退让与和解中获得共存，避免在冲冲杀杀中产生两败俱伤恶果。从这里我们可以看到，事实与价值并不是你死我活的争斗，既可以和谐相处，在达成的目标上发挥殊途同归的功能，也可以适当的分离，展现各自存在的意义。自然法学和规范法学的研究方法都没有完全被否定，两者都是学者们对内或者对外进行交流、对话的重要手段。
行政程序的正当性问题的性质当归属于自然法学的范畴。但是，自然法学的理念与精神如果要对社会产生规范意义上的作用，必须借助于法律规范的渠道，才能将自然法思想的涓涓细流渗透到每个人的内心世界。支持行政程序正当性的法律规范首要的是宪法规范。宪法规范可以为行政程序正当性提供一种世俗合法性的来源。在缺乏自然法传统的国家或者社会中，宪法规范所给出的法律理由可以获得更多人的认同。凡认可行政程序的正当性价值的国家，必然有宪法规范直接或者间接地支撑着这一法律价值在行政、司法过程中展开。在行政程序的视野中，规范自由裁量权才是最重要的任务。虽然“有许多限制自由裁量的规则，它们中许多规则来自于立法机关和行政机关，但是基本的法律要求公正来自于宪法。” [38]因此，既定的、实在的宪法规范构成了行政程序正当性的规范基础。
从各国宪法规定看，关于行政程序正当性的宪法规范表述虽然有不小的差别，但是其所承载的价值却是基本相同的：自然正义。就具体表达形式而言，它有以下三种形式：
1．“正当法律程序”。即在宪法规范直接使用“正当法律程序”的概念，来表达法律正当程序的规范依据。在世界范围内的两个代表性国家是美国和菲律宾。 [39]在美国，《权利法案》通过之后的几十年中，“正当法律程序”基本上处于睡眠状态。大约19世纪中叶后随着美国的政治、经济发展的需要，联邦最高法院在个案中不断地解释“正当法律程序”的内容，其适用的范围获得了空前的扩张。更引人注目的是，联邦最高法院从这一宪法规范中发展出实体性的内容，从而形成了“程序性正当法律程序”和“实体性正当法律程序”。“在国家的法律或者法治观念中，正当法律程序具有实体和程序的两个方面的含义：在实体方面，除非依据适当的法律，否则权利和自由不能受到影响；在程序方面，决定某一行为受法律调整，必须遵守适当的程序。” [40]
程序性正当程序是指政府剥夺公民的生命、自由和财产必须通过正当程序。在这里，“‘正当程序’一词具有一种技术上的精确涵义。它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不能涉及一项立法机关的法案。” [41]在这个意义上它等同于自然公正的内涵。在程序性正当程序适用上，首先法院必须界定何为“生命、自由和财产？”其次法院必须确立“正当”的标准？但无论是“生命、自由和财产”的涵义还是“正当”的标准，在美国200年的历史发展过程中，呈现出一个不断变化的过程。“程序性正当程序概念的意思是，正式行动必须符合对个人最低公正标准，如得到充分通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会。” [42]
实体性正当法律程序涉及到对立法权的限制问题。自美国宪法修正案生效后，对于“法律正当程序”本身应当具有的内涵一直没有获得明确的界定。1856年的“财产抵押案”对此提供了初步解释。一位海关官员负责的帐号中缺了100多万美金，根据当时国会法案规定，联邦财政部长自动抵押了该官员的财产。该官员认为这一行动违反了第5修正案的正当程序条款而提起诉讼。最高法院宣称：“显然，立法机构无权随心所欲地制定任何程序。就和它限制着政府的执行和司法机构一样，第5修正案也限制立法机构，并且不能被解释为放任国会根据其愿意，自由制订任何‘法律正当程序’。” [43]此案虽然原告没有胜诉，但是最高法院的判决已经开始关注“法律正当程序”中的实体性问题。
在确立了实体性正当程序理论之后，美国联邦最高法院根据经济和社会发展的需要，从“实体正当程序”又发展出了“经济正当程序”（Economic Due Process）。它是法院基于自身对“自由放任”、“契约自由”的传统经济理论的信仰，认为经济权利也是受到联邦
宪法修正案第
5条或第
14条所保护的“自由”或“财产”，并以此为理由禁止联邦或各州机构对经济领域进行干预。 [44]这一解释宪法规范理论背后是古典经济理论。“在19世纪30年代后期之前的50年里，依照联邦最高法院解释的美国宪法第四条和第五条修正案，契约自由（liberty of contract）一直是正当程序的一个关键因素；而且，契约自由是联邦最高法院废除（虽然并没有一直这么做）许多管制经济活动的州和联邦法律的理由。” [45]但不管对正当法律程序作如何解释，在美国法律发展史过程中，“正当法律程序条款一直起着协调个人利益与公共福利冲突的角色。” [46]当然，在法学理论界，正当程序在国家政治、经济和文化发展中所起的作用被指责为是“神话（myth）”而受到批评。 [47]这说明正当程序的功能具有自身难以克服的局限性。
2．“法（定）律程序”。即通过“法（定）律程序”承载“正当法律程序”的法治理念，并以此导出“正当法律程序”的宪法规范的依据。日本
宪法的规定最具有代表性。日本是一个东亚的岛国，也具有比较悠久的传统文化。“日本文化有着像海绵一样的吸收能力，它的形成、成长以至于发展为今天这样的高度文明，都与这一特性有着密切的关联。” [48]以这样的视角切入日本的法律制度，我们就比较容易看出它的
宪法所受的外来影响。二战结束之后，日本在以美国为首的盟军的占领下，接受了《麦克阿瑟草案》并在此基础上制定了《日本国宪法》。在这部充满美国宪政理念的
宪法中日本写下了该法第31条规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”如何理解这一条宪法规范的内容以及它与美国联邦
宪法中的“正当法律程序”条款之间的关系，尤其是它是否拘束行政权？在日本公法学界至今仍是纷争未息。
如前所述，如果没有美国的压力，日本不可能制定英美法色彩如此浓重的
宪法。正如日本宪法学家山浦隆所说：“因为本条受到美国宪法（修正案第5条、14条）之不依‘适当的法律程序’、‘不得剥夺生命、自由及财产’规定的影响，所以这是对日本现行
宪法第
32条以后的刑事被告人的权利、嫌疑人的诸权利的总则性规定。” [49]鉴于“在该
宪法中确立了基本人权保障（第
11条第
97条），
宪法具有最高法规性质（第
98条第1款）以及法院拥有违宪立法审查权（第
81条）等制度，因此，公法学界较为普遍地采用英美法的解释方法，认为‘法的支配’原理是该
宪法的基础，并且由此形成正当程序的观念。‘法的支配’原理的基点在于：个人在公权力作出与自己的权利和自由紧密相关的具体决定时，有权要求被告知法的根据和理由，获得提出自己主张的机会（告知、受听证之权），以及认为自己的权利和自由遭受他人（无论公权力还是私人）侵害时，有权经公平且独立的法院，通过对‘法’的正确解释适用，获得实效性救济。” [50]日本著名的宪法学家宫泽俊义因此解释道：“所谓‘法律规定的程序’，仍是由法律规定的适当的程序的意思。而且，作为这种适当的手续，可以预计到近代各国法中，为了保障自由最适当的程序，是历史形成的程序之一。……‘法律规定的程序’，在这个意义上，与所谓‘适当的法律程序’及其宗旨可以说是相同的。” [51]
