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传统过错理论虽然存在着前述种种困难，但一直未有根本的突破，笔者认为，其原因就在于这种理论与审判实务，甚至日常生活没有联系，它象一部杜撰的故事，比如《西游记》，在这本书的范围内，我们能提出许多问题，象花果山在哪个国家，玉皇大帝住哪里，唐僧取经经过哪些地区，等等，这些问题都能在这本书中找到“正确”答案”，但是，我们都知道，答案只是在这本书的范围内才是“正确”的，超出这个范围，如果我们要研究天文、历史、地理，那么，这些问题以及作为答案的书中所叙述光怪陆离的故事便毫无意义了。传统过错理论也是如此，各种教科书以之为基础，各种考试以之为标准答案，我们自然以为这种理论是正确的，其实，这种理论只在其封闭的体系中才是“正确”的，它与审判实务没有联系，即使熟悉这种理论的法官，在审判中也绝对不会去运用这种理论，因此，谁也不会去怀疑它的正确性，由于它是一个封闭的体系，因此，不能从这个体系的内部加以修补，在这个体系中，这种理论是完美无缺的，过错是主观状态或客观状态或二者相结合的状态，就象光，是波、是粒子或者二者都是，我们简直想象不出过错除了是上述三种状态之外，还能是什么了。所以，超越这个封闭的体系，必须转换我们思考的角度，我们要跳出这个圈子，面向审判实务——研究过错问题，就是研究法官是怎样、应该怎样认定过错的问题，我们首先要观察、在观察的基础上，概括、描述法官、律师在解决过错问题时的所作所为，并对法官的判决进行评判，形成体系，然后运用于审判实务。笔者认为，这样的理论在实务中才有兑换价值：首先，它能以自己的概念、术语描述法官的审判行为，使法官能够更全面、更深刻也更抽象地认识自己的工作，这就象语法学能够用主语、谓语等术语概括我们说的每一句话一样；第二，它能为法官正确的认定提供充足的理由，在实务中，法官的判决普遍存在着“只下判，不讲理”的现象，尤其是在认定过错时，更是如此，法官往往凭经验、直觉，显得武断地认为某人“应承担赔偿责任”，除此之外，似乎无话可说。这一方面与法官的理论素养不够有关，另一方面，传统过错理论严重脱离审判实务也难辞其咎，而面向审判实务重建的过错理论，法官能从中找到正确认定的理由，使法官在过错问题上既知然又知其所以然，通过对这种理论的学习、应用，法官能将自己原来凭经验、凭直觉的判断转化为有目的、有意识的追求；第三，它能帮助法官认识、修正自己工作的失误。过错理论，只有具备上述三种作用，才有可能在实务中接受实践的检验，指导审判实务并在运用中不断丰富、完善，这样的理论，才是一个开放的体系。那么，过错理论如何面对审判实务呢? 笔者认为，面临审判实务的过错理论，其研究对象不再是虚构的主观状态或意志状态，而是法官认定过错的行为，它既要研究法官是怎样认定过错，也要研究法官应当怎样认定过错，只有这样理论才具有前述三种功能。
(二) 过错问题不是事实问题而是法律问题
“一个案件，法官可以把它分为两个问题，一个是案件事实，即事实问题，一个是适用法律，即法律问题，法律对事实的认定，规定了各种各样的证明手段，要求法官通过这种手段来证明事实，这种手段包括各种证据以及证据的证明效力。”[24]
在我国的民事诉讼中，事实问题通过法庭调查来解决，法庭调查的结果，法院在其判决书的“经审理查明”部分来叙述，按传统过错理论，过错是一种实际存在的心理状态，法院的任务就是运用证据将它“千真万确地揭示出来”，显然，过错问题是事实问题。原告应证明被告有诸如此类的“状态”或者，在举证责任倒置的情形，被告应证明自己没有诸如此类的“状态”。但是，在审判实务中，并没有任何证据证明诸如此类的“状态”存在或不存在，当事人也从未有过这个问题的争论，他们争论的是能由证据证明的，凭经验所感知的事实，如被告有怎样的行为，损害结果是否存在，损害程度如何等；在法庭辩论中，他们在过错问题上可能发生争论，但争论的内容不是被告是否存在诸如此类的“状态”，而是针对既存的事实，争论被告人是否应该承担责任，法院判决书的“经审理查明”部分也从未描述过被告有什么“心理状态”或“意志状态”，实际上，也没有任何语词可以描述，相反，法院总是在判决书中的“本院认为”部分来表明态度的，由此可见，在实务中，过错不是事实问题，法院认定过错，并不是把“过错”这种“状态”揭示给人看——就象法院用伤情鉴定表明原告受到伤害的程度一样，相反，法院是对已经认定的某些事实作出评价，评价的标准，除了法律，还有政治的、伦理的因素，有时，仅仅是为了公平地分担损害结果——当事人的行为并无道德上的可非难性，当然，由于在法律上、法学理论上都无系统、确定的标准，法官的评价一般是诉诸某种直觉、情感。由此可见，法官认定过错，是对案件事实所作的一种价值判断。当然，法官作价值判断时，依据的是在我国社会占统治地位的价值体系，要考虑政治的、伦理的、经济的等诸种因素，但法官们也很少能对此有明确的、清楚的认识，判断的依据往往是一种直觉、情感，就象日本学者川岛武宜所称的“法律感觉”[25]，所以，笔者认为，过错是法律问题。
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