对侵权行为法中过错问题的再思考
喻敏
【全文】
侵权行为法中过错责任原则的确立，是法律文明进步的标志之一，它在填补损害结果、实现社会正义等方面都发挥了巨大的作用，因此，“现代社会，尽管各国的社会制度、历史习惯、经济发展状况等存在重大差别，但各国侵权法皆以过错责任为原则。”[1]虽然，有关过错问题的著述可谓浩如烟海，其中也不乏真如灼见，但这并不意味着我们就完全弄懂了这个问题，笔者认为，有一个现象是耐人寻味的：法官、律师、甚至一般当事人，在具体案件中，对于特定事实，都能恰当地运用故意、过失、过错等概念做出评断，然而，要他们抽象地阐述这些概念时，他们又茫然无错。反之，理论界人士虽然在有关过错的抽象理论问题上可能各执一端而且自成体系，但在对具体问题的判断上却可能高度一致。这种现象，与下述现象非常相似；一个非常熟悉某一地区路线的人，却画不出该地区的交通地图；反之，绘制地图的人，虽然有不同的画法，但真正走路时，还是走的同一线路。这种现象说明，流行的过错理论，一定存在什么问题，才使得它们与审判实务没有多大联系，笔者认为，流行的过错理论虽然在体系上可能完美无缺，但却如一张格式齐全的空头支票，在实践中没有兑现价值，所以，有必要对过错问题作重新思考，并在此基础上，重建这一理论。
一、对三种过错理论的诘难
通常认为，过错或称归责之意思状态，与行为、损害结果、行为与损害结果之间的因果关系、有的还加上行为的违法性，是一般侵权行为的构成要件；换言之，一般侵权行为正如一辆汽车，是由几大部件组装而成的，汽车由动力系统、传动系统、电路系统构成，要进一步了解汽车，我们就分别要问：动力系统是什么? 传动系统是什么? 电路系统是什么? 别人可以用图片、实物给我们作解答，依同样的思维习惯，我们要问行为是什么——人的身体动或静的状态，损害结果是什么——他人人身、财产受到损害的实际程度；这些要件我们能够凭经验所感知，一般说来争论不大，然而，过错是什么呢? 由于我们看不到它，听不到它，摸不到它，即不能凭我们的经验所感知，因此，就众说纷纭，对“过错是什么”这一问题的不同回答，形成了三种不同的过错理论，笔者将分析这些理论，并指出其不可克服的困难。
流行的过错理论，大体上可分为主观过错说、客观过错说、主客观相结合的过错说三种，现逐一分析如下：
(一) 对主观过错说的分析
1. 主观过错说的基本观点。
主观过错说认为，过错是一种应受谴责的心理状态。这种心理状态是什么呢?“它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态[着重号为笔者所加]。”[2]也就是说，过错是一种“状态”，这种状态之所以称为心理状态，是因为它存在于致害行为人心中，能够被行为人“感到”，如果致害行为人心中存在着这种被称为“过错”的心理状态，他就会感到，就会有某种感觉、感受，正如人们对往事的回味或对刺激的反应一样，这时的感觉或感受，与人们在渴望避免有害结果时的感觉或感受不同。为什么这种心理状态是应受非难、应受谴责的呢? 因为致害行为是这种心理状态自由选择的结果，也即，它是致害行为的发生原因，是行为人实施致害行为的心理动力，所以，致害人承担责任的基础不是行为而是行为的发生原因，致害行为本身是“无辜”的，“有罪”的是使它发生的心理状态，换言之，侵权行为与非侵权行为的区别，不是行为与行为的区别，而是象幽灵一样隐藏于行为人心中的“心理状态”的区别，所以，十九世纪德国法学家耶林就说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理犹如化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白”[3]。可见，这错这种心理状态，象氧、象汽车一样是实际存在的，虽然它没有长、宽、高，不占据空间，即使解剖人脑，也找不到它的位置，但它毕竟是“不依赖于法院的感觉而存在的实际心理过程”[4] ，所以，“法院的任务归根到底就在于借助一切可以获得的证据，千真万确地查明这种心理过程，并把它如实反映在自己的判决中”[5] ，概而言之，如果一个致害行为恰好就是由这种心理状态引起的，那么，该致害行为就是侵权行为，行为人就应承担责任，认定过错，就是揭示出这种心理状态。
2. 主观过错说面临的困难。
(1) 即使过错真的象氧、象汽车一样是一种实际存在的，我们能说出“在那儿”的东西，或者，象燃烧、核裂变、核聚变一样是实际存在的，我们能说出“正在”、“已经”、“将要”发生的过程或状态，以我们现有的工具、技术，我们尚 无法观察、测量。象燃烧，它指称的是一种实际存在的状态或过程，这个过程是可以观察、测量的。如果我们发现一个物体正在发热、发光，并且，正由一种物质变为另一种物质——木头正变成碳，这时，我们可以断定物体正在燃烧，这个过程、这种状态，我们能够观察、测量，但是，对于“过错”这种心理状态，我们能做些什么呢? 我们即使能精确地测量一个人的心率、血压、甚至神经活动，但我们对他究竟在想什么仍然一无所知，而且，如果说疏忽大意、漫不经心、过于自信等属于“过错”的“东西”真的是一种心理状态的话，那么，与之相反的专心致志、集中精力、高度注意也是一种“心理状态”，凭我们日常生活经验我们就可以知道，这两种“心理状态”可以同时存在于一个人心中。比如，一个正在驾驶汽车的人，却仔细地、专心致志地在心中计算这次出车的赢利，那么，他究竟是怎样的心理状态呢? 抛开理论，我们完全有把握说他心不在焉，然而，按照主观过错说，他究竟是处于“疏忽大意”的心理状态呢还是处于一种“专心致志”的心理状态，我们显然找不到区分的办法。又比如，一个正在驾驶汽车的人，渴望着避免事故，在行驶中，他紧张地默念着甚至朗诵操作规程或交通规则，然而，他如此的渴望，如此的行为，既不能保证他不发生事故，也不能保证他在发生事故后被认定为“无过错”。由此可见，即使过错真是实际存在的“心理状态”，我们也无法通过观察、测量以认定一个人的心理状态是什么——过错还是无过错。而且，离开人的行为，我们也没有恰当的词语去描述过错、过失以及相对的审慎、注意、专心致志等“心理状态”。实际上，过错等概念本来就是评价性的，它是对行为的评价，并非是某种实存东西的名称。
