“海瑞定理”的经济学解读
朱苏力
【摘要】通过语境化的阅读，本文从海瑞的论述中抽象出有关司法的两个定理：公平定理和差别定理。文章在理论层面和社会历史层面逐一论证其合理性和正当性，力求展示其隐含的，基于主观边际效用的，强有力的经济学逻辑。论文还将其中可能最有争议的差别定理进一步一般化，逐步延伸到刑事司法——支持疑罪从无(轻) 原则，和民事法律的领域——提出有关“人格物”的概念，力求充分展示其具有的理论力量。
【关键词】海瑞定理；司法；文化资产；无法转让的权利；经济学
【全文】
窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。(乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。) 事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。(乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。弱乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体论。) [1]这是明代地方行政官员海瑞对司法裁判经验的概括和追求。1982 年黄仁宇在《万历十五年》中以此为证说明传统中国“以熟读诗书的文人治理农民”，法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬，缺乏数目字的管理传统，因此中国没有发展起来现代的资本主义。[2]此后，这成了法学界有关中国传统司法制度的一个定论；一些经济学家以及其他学科的学者，也都一再引用这段话和黄仁宇，作为中国社会不注意保护私人产权，以道德治国的证据。
在当代法律经济学的理论脉络中，结合海瑞的其他论述，本文追求梳理并展示大约450 年前的这段文字中隐含的法律经济学理论逻辑。首先针对中国学界的误读，试图用现代语言重新表述海瑞的引文中表达的思想，抽象出司法定理I (公平定理) 和司法定理II (差别定理) 。鉴于有关定理II 的争议，将在第二、三、四节由易到难逐步论证定理II 特别是定理IIB 的正当性和合理性。第六、七节继续追求定理IIB 的一般性，分别推进到刑事司法领域(探讨“疑罪从无”) ，以及物权法和知识产权法领域，解说并主张“人格物”。最后是一个简单的说明和概括。
一、定理I 和定理II
沿袭了中国传统文化占主导的思想表达方式，海瑞的思想表达是具象的。这种表达生动、具体、鲜活，但时过境迁，现代读者很容易执著于作者枚举的具象，就事论事，把理论命题当成操作手册。针对这一危险，中国文化传统一直强调读者要能够“举一反三”、“触类旁通”、“得意忘象(言) ”或“格物致知”等；[3]用现代社会科学的语言来说，就是要努力从具体事物或个案分析达致“一般化”。[4] 因此，今天要真正理解海瑞的论述，就必须将之转化为一种更符合现代社会科学的抽象表达。这是阅读古人必须注意的第一点。
但抽象又不能脱离其语境，忘记了作者的限定。而黄仁宇以及诸多引黄者都省略了位于前面的两段至关重要的文字，造成一种事实上的断章取义。首先，海瑞主张对所有案件，无论事大事小，都必须以是非曲直为基础依法处理，坚决反对“和稀泥”与“和事佬”。
问之识者，多说是词讼作四六分问，方息得讼。谓与原告以六分理，亦必与被告以四分。与原告以六分罪，亦必与被告以四分。二人曲直不甚相远，可免愤激再讼。然此虽止讼于一时，实动争讼于后。理曲健讼之人得一半直，缠得被诬人得一半罪，彼心快于是矣。下人揣知上人意向，讼繁兴矣。⋯⋯可畏讼而含糊解之乎？君子之于天下曲曲直直，自有正理。四六之说，乡愿之道，兴讼启争，不可行也。[5]
这段文字看起来好像只是反对和稀泥，但其真正过人之处在于：基于对司法的理解和对效率的关注，海瑞赞同今日为许多“为权利而斗争”者所诟病的“息讼”，因为司法的功能就在消除社会的纷争；但息讼不等于“畏讼”，也不能“和稀泥”，他强调并在其他地方也一再论证，[6]真正有效的“息讼”就是要在全力听讼的基础上依照案情是非曲直严格执法，“和稀泥”注定引发好事者的不当利益追求——健讼，“虽止讼于一时，实动争讼于后”，结果恰恰与一味主张息讼的裁判者的预期背道而驰。海瑞基于对制度与人的互动博弈之理解，一种手段目的理性的或功利或效用主义的论证，得出一个结果完全符合我们的道德直觉的一般命题：只有公正的司法才会真有效率。海瑞的命题可以概括如下：始终如一地依法公正裁判会减少机会型诉讼。
这是一个实证命题，也是一个规范命题。本文中我称其为海瑞定理I。通常被省略的[7]第二段文字是：“两造具备，五听三讯，狱情亦非难明也。然民伪日滋，厚貌深情，其变千状，昭明者十之六七，两可难决亦十而二三也。二三之难不能两舍，将若之何？” [8]这段文字同样重要；这不仅是对备受批判的前引海瑞文字的一个限定，而且勾连了海瑞定理I。省略了这段话，第一段文字就确实很不可思议。
基于司法实践，海瑞知道，在双方均出庭陈词辩论(“两造具备”) 、经过规定的程序(“五听三讯”) 的条件下，有60 % —70 %的案件可以查清，依法裁判。但由于当事人的策略行为(“民伪”) 以及海瑞没有提及的其他技术和专业限制，会有20 % —30 %的案件双方的证据和论证难分高下，无论判决何方胜诉，法理上都不为错；此外有大约10 %的案件——海瑞没有论及——由于没有或缺乏证据，完全无法决断。[9] 本文开头的引语仅仅针对了在坚持海瑞定理I 之后不可避免会留下的“两可难决”案件。
海瑞一共提出六个差别保护的例子。首先，通过枚举诉讼者的各种差别，兄弟、叔侄、贫富和直顽等，海瑞提出产权差别保护原则。基于现代社会的通行的平等原则，许多学者对此表示异议。但仅仅看到这一点是不够的，我们必须关注随后的两个例子，对两可案件中这一原则的适用予以限制和阐释：在考虑诉讼当事人的身份差别之际还要考虑争议之权利的性质，是“产业”还是“言貌”？“产业”很容易理解，包括传统的动产和不动产；略作抽象并予以延伸，也完全可以包括今天的某些知识财产；对此，我统称为经济资产。“言貌”则需分析厘定。言辞礼貌会引发争议，但其本身并非某种可占有的权利或财富。综合考察海瑞提及的例子，大致可以认定，言貌纠纷中涉及的是由当时社会政治伦理结构以及意识形态以正式非正式方式规定的不同人的社会地位、身份和尊严；它们类似于但不等同于现代社会中保护的个体享有的诸多高度人格化的权益。参照布尔迪厄，我暂且把这种权益称之为文化资产。[10]
