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我想强调，本文主要解说的仅仅是更具有理论潜力的海瑞定理I ，特别是——由于更多争议——定理II。篇幅和笔墨的分配绝不意味看似简单明了的海瑞定理I 不那么重要。就对司法制度 的有效运作而言，海瑞定理I 始终占据主导地位，具有决定性意义。定理I 与定理II 的先后顺序是不可改变的，一定不可脱离定理I 来适用定理II ，把定理II 仅仅视为一个操作原则。依据海瑞，任何适用定理II 的案件都必须首先确实是一个两可案件；海瑞定理I 要求的“昭明”不仅针对那些可查清案情并依法公正判决的案件；而且那些疑案也必须在“昭明”意义上是“两可难决”之案。否则，“两可难决”或“疑案”就会成为拙劣者或懒惰者的藏身地，甚至成为腐败者的遮羞布——他们完全可能用海瑞定理II 把本来通过司法努力和技术完善可以且应当予以昭明的案件都伪装成两可案件。遗忘了海瑞定理I ，适用海瑞定理II 将毫无意义；无论从公正角度看，还是从效率角度看，均是如此。
最后我还想强调，不仅海瑞的司法思想不仅限于此，而且海瑞定理中还隐含其他一些非常重要的问题。例如，如果海瑞定理I 真的如同海瑞解说的那样，更可能达致“息讼”，并因此有利于减轻裁判者的司法负荷，那么为什么海瑞定理I 在现实司法中总是很难实现？难道海瑞谴责的那些“和稀泥”的裁判者仅仅是不如海瑞目光犀利？这里面仅仅涉及一个知识多少或聪明与否的问题吗？而这其中的问题，以及其他问题，都只能留待其他论文了。
【注释】 陈义钟编校《兴革条例》,《海瑞集》上册, 中华书局, 1962 年, 第117 页。
黄仁宇:《万历十五年》, 中华书局, 1982 年; 三联书店, 1997 年, 第139 页。
见《论语·述而》、《周易·系辞》、《老子·章一》、《庄子·秋水》及王弼《周易略例·明象》。
可参看周其仁《研究真实世界的经济学———科斯研究经济学的方法及其在中国的实践》, 《中国社会科学季刊》1997 年春夏季卷。
《兴革条例》,《海瑞集》上册, 第117 页。
《示府县状不受理》,《海瑞集》上册, 第275 页。
黄仁宇用自己的话(第139 页) 不准确地概括了这段文字, 因此他随后的论证看起来很有说服力。
《兴革条例》,《海瑞集》上册, 第117 页。
值得一提的是, 这段引文使用了数目字和粗陋的概率分析, 并且司法显然属于国家管理。这已经构成一个看来确凿的(prima face) 证据, 证明黄仁宇“数目字管理与资本主义”之假说中的自变量, 特别是用海瑞例证这一假说中的自变量, 不能成立。
“文化资产”概念受到了布尔迪厄的“文化资本”概念的启发, 但与“文化资本”不同, 文化资产更类似于布尔迪厄的“社会资本”概念——“运用一个共同的名字(如家族的、班级的、部落的或学校的、党派的名字) 而在社会中得到体制化并得到保障”。参看布尔迪厄《文化资本与社会炼金术》(包亚明译, 上海人民出版社, 1997 年) 第202 页以下。
Katharina Pistor and Chenggang Xu, Incomplete Law: A Conceptual and Analytical Frame work, http: //econ.lse.ac.uk/ staff/ cxu/ papers/ Pistor2Xu _ Lawreview _ 824202. pdf .
《兴革条例》,《海瑞集》上册, 第114 页。
科斯在《社会成本问题》中的算术论证是如此的, 而且理论论证必须如此; 因此, 这种论证并不意味着科斯赞同在具体案件中非语境地分配资源。
Robert Cooter, The Cost of Coase , Journal of Legal Studies , vol. 11 (1982), p.1; Robert Cooter, Stephen Marks, and Robert Mnookin, Bargaining in the Shadow of the Law : A Testable Model of Strategic Behavior, Journal of Legal Studies, vol.11 (1982) , p . 225.
关于这一点, 可以参看George Akerlof , The Market for Lemons : Qualitative Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics, vol. 84 (1970) , pp. 488—500 ; 又可参看William M.Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law , Belknap Press of Harvard University , 2003 , 特别是第7 章。
Cary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, Harvard University Press , 1976 , Ch.11;Gary S. Becker , A Treatise on the Family , Enl. Ed. , Harvard University Press , 1981 , pp . 325 —326.
Asher Wolinsky , Competition in Market s for Credence Goods. Journal of Institutional and Theoretical Economics , vol. 151 (1994) , p. 117.
Akerlof , The Market for Lemons , 参见本页注①, p. 500 。
一个重要的历史考察, 请看田余庆《东晋门阀政治》(北京大学出版社, 2005 年) 。
经济学的研究, 请看Daniel B. Klein (ed. ) , Reputation : Studies in the Voluntary Elicitation of Good Conduct , Michigan University Press , 1997 。法律社会学的研究, 请看Donald J . Black , The Behavior of Law , Academic Press , 1976 , esp. Ch. 4。
请看George Stigler , The Economics of Information , Journal of Political Economy , vol. 69 (1961) , pp.224 —225 。多年前的一个重要法社会学的经验研究则发现, 知名的大公司之间的长期交易总是比小公司和不知名公司更少诉诸正式合同。Stewart Macaulay, Non Contractual Relations in Business: A Preliminary Study , American Sociological Review , vol. 28 (1963) , p. 55 。
Guido Calabresi and A Douglass Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral. Harvard Law Review, vol. 85 (1972), p. 1114.
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