|
尽管刑事惩罚涉及的权利无法转让，海瑞定理仍然适用。首先是定理I。始终如一的依法判案并予以执行仍然是防止和减少刑事犯罪——经济学上的机会主义行为——以及由此引发之诉讼的唯一有效措施。一味宽恕、恤刑、轻刑只会引发更多的犯罪行为，引发更多的并且是更严重的人身和财产侵犯，也引发更多的诉讼；但一味的重刑不仅未必能有效制止犯罪，更重要的是，摧毁了一些无法转让的权利，有价值的社会财富。这一点进一步证明，刑罚既不是财富转移，也不是为了财富转移；事实上国家有时为了惩罚一个罪犯甚至会花费巨大。
但在刑事疑案中，无法转让的权利变得格外重要了。判处犯罪嫌疑人有罪必定导致剥夺他的某些权利，不仅他的生命、自由、幸福会被部分甚至全部消灭；而且作为社会的一员，他的这些财富同时也是其所属社会的全部财富的一部分，[42]也因此毁灭了。但在疑案中被剥夺的这些财富，无法转让到任何他人手中；疑罪从有的结果一定是整个社会财富的减少。因此，如果要防止社会财富的损耗，就要求疑罪从无。
这个分析还不完全，还不够令人信服。还必须考察疑罪从无的费用。如果因仅仅可疑就不予惩罚，同样也可能有社会财富的进一步的耗损：有些实体意义上的罪犯会因此逃脱，其中有些还会继续危害社会；受害人失去惩罚疑犯可能得到的部分心灵满足(这也是一种社会善品) ；特定情况下，民众可能会怀疑政府的治理能力(另一种社会财富) ；也许还会鼓励某些潜在罪犯心存侥幸而铤而走险。所有这些都是对社会财富的耗散或潜在耗散。相比起来，疑罪从有和疑罪从无分别耗散了不同量的社会财富。疑罪从有是确定地摧毁一定数量的社会财富，是提交“现货”；且一旦出错无法补救。而疑罪从无即使带来社会财富耗费也是不确定的，其中至少有一部分是“期货” (嫌疑人再次犯罪，或令一些潜在罪犯心存侥幸铤而走险) ，因此可以以某种方式予以补救，例如当有新证据之际提出新的指控，或采取其他预防措施。在这一意义上，虽然很难测度，后一选项可能是相对较小的社会财富耗费。
正是定理IIB 在此指向的结论：疑罪从无是社会财富耗损更小的判决。用习惯的说法，就是在证据和法律意义上“可杀可不杀的”，不杀；“可抓可不抓的”，不抓。值得注意的是，依据定理IIB ，即使在涉及无法转让之权利的刑事疑案中一般应疑罪从无，但不要求必定疑罪从无，有时会趋向疑罪从轻。可杀可不杀的，不杀；并不导致可杀可不杀的，也不抓。
定理IIB 可以视为一个普遍有效的原则，它针对所有涉及无法转让之权利的两可案件，无论 是在民事或是在刑事领域。
六、定理IIB 与“人格物”
在民事法律的某些领域，甚至可能有越来越多的领域，也隐含或涉及定理IIB 处理的无法转让之权利。最典型的是，在民事法律实践上，有这样一种高度特定化的“物”，尽管看起来可以很容易归入民法的特定物的范畴，但在一些案件中，却很难按照现有的民法理论予以处理。首先在学术上提出这一问题的，是1982 年美国学者玛格丽特•简尼•拉丁继承黑格尔所有权理论[43]的一篇论文。[44]拉丁指出，几乎每个人都拥有一些与自己有特别亲密关系、无法替代的物品，乃至于失去这些物品会感到特别难受，仿佛自己的一部分已经失去，而任何其他同样的物品都无法减轻这种难受。例如，可以划归动产中的婚戒、个人肖像、家传物、个人毕业证书、奖章；不动产中的故居老宅，以及在中国社会中往往具有特别意义的宗族祠堂和祖坟。她称这些财产为人格财产或人格物(property for personhood) 。
应当说，各国现有的财产法以及相关法律制度已经为这些财产提供了一些比较确定的制度化的法律保护。例如私人财产不可侵犯以及强调自愿交易的契约自由原则，本身都有利于这类物的保护；特别的商业保险也可以为这类物提供特别的保护；破产法也往往把这类财产排除在外等等。即使如此，在一些非常特殊情况下，由于目前的财产法或物权法实践对物的规定主要或仅仅基于市场交换原则(司法救济可以视为基于市场价值的事后交换或强制交换) ，强调市场价格，而这些特殊物往往不可能有市场定价，因此有时就无法得到足够的法律保护。有鉴于此，并且针对大力强调市场和效率的法律经济学，拉丁认为，法律应当将附着于这些物的某些非货币的人身、精神和情感价值纳入考量，而有些东西，诸如人体器官或代孕婴儿，由于是如此的人格化，则完全不应被视为财产或物。[45]
拉丁唤起我们每个人都会在不同程度上遭遇的一种经验，提出一些必须认真对待的法律难题。请设想这样一种情况。一个不值10 马克的婚戒对于一对结婚50 年相濡以沫的德国老夫妻来说，其价值要远远高于类似婚戒如今的市场价；如果这是祖传的，可能更是“无价之宝”。突然有一天，她失落了这一婚戒。依据《德国民法典》，拾得人在不知情的情况下，无需公告，6 个月后就获得所有权；[46] 如果拾得者汉斯将之转赠或以10 马克出售给乔治(因为乔治有搜集旧婚戒的爱好) ，那么依据现有的所有权原理，乔治是善意取得，因此对它的所有权是完整的。如果这对老夫妻了解了戒指的下落，并希望“收回”，乔治和这对老夫妻该如何处理这个婚戒的所有权？乔治可否要求这对老夫妻以1000 甚或10000 马克来交换？如果这对老夫妻有钱，或许也愿意交换，但如果相对贫穷，只能出500 甚或100 马克呢？或者这里是一个一般的市场价仅为5 马克的家庭老相册呢？或者是这对老夫妻希望以高价回购，但乔治就是不愿意，这对老夫妻可以起诉吗？她们基于什么可以获得诉权？司法又该如何规则化地处理这类纠纷？
这种例子似乎不多。许多国家和地区的法律和学说会以各种方式，包括特别法律规定、法律解释或司法解释，予以解决；[47]在当代中国的类似案件中，最高法院也以司法解释的形式做出某些制度的回应。[48]但从理论视角来看，这些解释和实践中显现的一个突出问题是，所有这些处置往往以特事特办(ad hoc) 的方式解决，没有一个融贯一致的理论，很难自圆其说。
而且，这类问题其实不少，只是在我们的现代社会中很容易为市场湮灭。与此类似但更复杂的问题可能是政府的土地征用和房屋拆迁。不无可能，哪怕政府愿意以通常的甚或更高一些的市场价征购某块必须征购的土地，但由于要触动某人的祖坟，某人就是不愿意；或是要拆迁某座祠堂，而某个家族非常难过。
这类问题还在增多，特别是在知识产权法律中。基于拉丁的观点，国外一些学者早已提出某些人格物权的“市场转让限制”的主张，[49]甚至“非市场转让性”的观点。[50]许多欧美国家的知识产权法实践已经先后采取了相关的法案授予这样的权利。[51]哪怕是某人能够从毁坏自己拥有的艺术品中获得快乐(并因此对他来说毁坏就是一种消费) ，法律也还是不允许故意损毁他从市场购得的艺术作品，哪怕他就是该艺术作品的合法所有者。背后的理由则是，即使作品已经出售，所有权已经转移，创作者对该艺术品还是拥有一种无法市场定价的特殊情感利益。
|
