理解了文化资产的这些特点,抛开海瑞的具体实例,就可以看到定理IIB 的深刻及其隐含的强有力的经济学追求,并因此定理IIB 可以更进一步抽象为:在涉及权利无法转让的两可案件中,司法应选择社会损失最小的判决。
这一指向优先保护文化资产更多的人,但鉴于涉及的仅仅是两可案件,文化资产如此配置已经满足了法律上的公正;其次,由于此类争议解决中减少了包括文化资产在内的诸多形态的社会财富的损耗,这就使本来稀缺的文化资产最大程度发挥其社会功能得以可能;此外,这还会激励其他人更多关注投资于可积累的文化资产,这就有利于增加社会的文化资产总量,在一个文化资产非常稀缺的社会中或社会条件下,这种增加既有利于降低社会的信息费用,也有利于支持和强化文化资产的社会控制功能。这是一种帕累托最优的对于争议文化资产的司法配置。
理论论证总是灰色的,但社会生活中确有支持这一经验概括的大量印证。无论是社会还是司法,在确为两可的情况下,总是趋向于优先信赖,并因此也就是强化和保护有更多文化资产的人或物。例如对有别于一般肖像权保护的名人肖像权的保护;[23]对商标的显著性的要求以及对著名商标的特别保护;[24] 在专业问题上对专家的尊重;在临时组成军事和准军事组织中,总是以军衔(或相应的等级标志) 而不是“能力”规定指挥权的归属;在刑、民事案件以及在日常生活中——尽管有诸多正式的或非正式的限制——对品格证据的特别许可,对人格证人的言词之采信;此外,贝克尔和波斯纳还分别提及社会实践中的正反两方面的例子:在传统社会,家族对“姓氏”的保护,[25] 而自希特勒之后几乎没有人起名阿道夫(这个名字已经成为一个文化的负资产) 。[26]这类例证可以说比比皆是。
因此,尽管表面看来定理IIB 和定理IIA 的“价值判断”显然不同,但上述分析表明,在坚持了定理I 即公平原则的前提下,两者遵循了同样的经济学的逻辑,都看重社会的财富后果,都努力追求社会财富的最大化,都要求将争议资产的产权配置给——在法官看来——这一权利对其显然更有边际价值的一方。这与波斯纳定理是相通的:“如果市场交易成本过高而抑制交易,那么权利应赋予那些最珍视它们的人”。[27] 因此,定理IIA 和IIB 可以进一步整合和一般化:两可案件的判决应追求社会财富的最大化(或社会损失的最小化) 。
四、定理IIB 合理性的弱论证
上一节的强论证有利有弊。利在于提出了一般性命题,弊在于避开了今天看来显然有争议的海瑞的实例。但如果定理IIB 是一个一般定理,它就必须能够在恰当的语境中有效解说海瑞的实例,尽管未必令今人赞同,但至少合乎情理。这就要求一个弱论证:而在另一层面上,也可以视为对海瑞定理IIB 的一个历史经验的验证。
当代中国学者一定会在规范层面直觉地质疑海瑞定理IIB。人生来平等,为什么在文化资产的两可案件中,要把争议的文化资产配置给文化资产丰裕者?如果说在刁滑与愚直之间,基于我们的道德直觉,优待愚直者还有道理;但在传统社会,一些人享有更多文化资产主要甚或完全出自偶然,与享有者本人的努力和先天素质均无关,司法有什么理由在裁判“争言貌”的两可案件中要求弟弟让哥哥、晚辈让长辈?至于在乡宦与小民之间的两可纠纷中优待乡宦,在今天“保护弱者”的社会文化中,就更没道理了。
就现代语境或抽象而言,我加入并赞同这种质疑,也相信现代工商社会的诸多条件都要求 且一定导致“从身份到契约”的历史转变;更准确地说,由于上一节分析的信息费用问题,很可能转向一种替代性的非固化的身份体制。但不管今天或未来怎样,问题在于,海瑞提出的定理发生于特定社会和时代,源自传统农业社会和熟人社会的经验。因此,判断海瑞之例证是否合理的参照系不是今天的社会,而是海瑞时代的中国社会。
社会生活需要各种制度;但海瑞时代的国家很小,[28]公共财力很弱,无法在基层社会提供对于个体之间协调的社会生活所必须的诸多公共物品;普通人在很大程度上只能依赖家庭和家族获得各种社会支援,家庭和家族因此是传统农业社会最基本的制度。由于没有其他的制度替代,家庭和家族在当时社会中有着远比在现代工商业社会重要得多也广泛得多的社会功能。“修身齐家治国平天下”,首先是古人对家庭在传统社会中重要性的经验概括,其次才成为规范要求。在这样的环境中,尽管与个人的努力乃至先天素质无关,个人在家族谱系中的偶然序列也被社会赋予了特殊意义,作为文化资产初始分配的基本依据。
但偶然并非隐含了专断和无理。纯粹的合理性可以不考虑时间维度,现实的合理性则必须在时间中展开。兄长辈出生早,进入社会生活更早,一般说来,兄长总是更早也更多获得社会交往经验,因此在任一特定时刻,作为规律,兄长辈都比弟幼辈有更多的社会经验,在家庭事务中一般也更有发言权;由于人们预期寿命普遍很短,父母一旦离世,出于生物本能和社会规范,兄长和叔伯也往往承担起某些父母的角色;作为风险防范,父母一般也会有意如此训练兄长(这同时也是训练弟幼) 。作为基于人性的一个社会的先期制度设计,由兄长承担更多保护弟幼的社会责任不仅正当,也更可行、更经济。事实上,在所有古代或传统社会中,无论是否受儒学影响,总是由兄长辈更多承担社会交往的责任。
因此,看似专断的文化资产分配就有了制度的或规则化的正当性。不可能一方面让兄长仅因其年长而承担更多社会责任,包括对于家庭其他成员的责任,另一方面又不赋予其额外的权利。尽管可以枚举大量例外,但更大量的社会经验证据表明,就总体而言,父辈兄长总是有更多责任、义务为家庭其他成员考虑,言行必须更谨慎。有时这种责任是如此沉重,乃至于有些个体宁可放弃这种文化资产以及相应的责任。“长兄如父”、“长嫂如母”,不仅是对传统中国社会中长兄长嫂的一种描述,也是对他们的一种规范要求;传统中文语境中的“父”、“母”、“兄”、“弟”、“叔”、“侄”等都不只是一个生物概念,它们隐含地规定了特定的社会角色和社会责任。这种文化资产的分配对于每个偶然进入某社会的个体来说可能是专断的,但从整个社会来说,却完全是理性的,是出于整个社会利益的一种责任强加。偶然在时间中获得了必然。
这种意义有时甚至会远远超出家庭。很有启发意义的例子是古希腊悲剧《俄底浦斯王》和《安提戈涅》。在前剧中,俄底浦斯王的悲剧就在于没有有关交往对象之辈分的信息,因此先是杀死了自己的父亲,随后又娶了自己的母亲。在后剧中,依据底比斯城邦当时的正式和非正式制度,一对没有预先确立长幼的孪生王子,对王位继承有相同的权利,因此引发了城邦的继承危机和此后的一系列悲剧。[29]而在受儒家文化影响的农业社会中,不仅辈分重要,而且长幼也很重要,并总是会在称谓上一一强调;即使是孪生子也都会从一开始就以一种专断方式确定长幼序列。[30]从这个视角来看,定理IIB 在兄弟长幼之间对文化资产看似不公平的分配不过是重申了农业社会中年龄和辈分的意义,[31] 是对家庭在传统农业社会中重要性的一种制度回应。[32]
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