定理IIB 中指示的乡宦(乡官) [33]与小民之间的文化资产配置也可以从这个角度来考察。
乡宦在传统农业社会中扮演了重要角色。尽管有国家和家庭作为制度分别提供了一些公共善品,但仍然不充分,特别是在一些跨家庭和家族的地域性社会集体行动中。乡宦因此成为一种重要的准公权力制度资源。有关明代的许多研究都反映了乡宦在国与家之间的“中层社会”中起了重要作用,对地方建设有重大影响,例如兴修水利、赈灾救灾、排解纠纷、制约地方官员和地方治安等。[34]乡宦的权力来源并不出自官府,最多只有部分公权力的阴影,很大部分靠的是乡宦本人在当地的声望。
乡宦的作用并不都是积极的、正面的;确有乡宦利用自己的声望欺压民众,海瑞本人也意识到这一点。[35]但一些研究表明,这主要是海瑞去世(1587 年) 数十年后的现象。[36]但更重要的是,海瑞定理IIB 明确限定了适用条件,不仅必须是乡宦小民之间“争言貌”,并且必须是两可案件;“乡宦擅作威福,打缚小民”的情况被明确排除在外。此外,还必须注意处理小民与乡宦之间经济资产两可争议的海瑞定理IIA 。[37]
因此,在小民与乡宦“争言貌”的两可案件中适用定理IIB ,其背后的道理并不在于一味维 一些法律学者还可能联想到美国有关名誉侵权法中“公众人物”原则:“乡宦”似乎与“公众人物”相似,“争言貌”则似乎有关名誉侵权(言词诽谤和文字诽谤) 。但这种类比是错误的。即使可以直接参照美国法,海瑞定理IIB 中提及的“乡宦”也不自动等同于“公众人物”,“争言貌”更不是名誉侵权诉讼。在美国判例中,“公众人物”是有严格限定的。一个人要成为公众人物,他或者“必须越过相当高的公共活动的门槛”;或必须是特定事件中的“有限公众人物”,即“为影响特定公共争议解决而主动投入该争议的前沿”。有限公众人物必须逐案确定,官员也并不自动成为公众人物。而海瑞提到的乡宦都是以各种方式已经离任或暂时离任的、居住乡间的官员,显然不能算一般意义上的公众人物;“由于争言貌”更多涉及个人的面子和尊严,并非“为影响公共争议之解决而自动投身该争议的前沿”,故此也不属于“特定公众人物”。还须注意,适用公众人物原则必须涉及“公共争议”,并往往是针对媒体,而这在“争言貌”案件中都不存在。
护乡宦本人的权威,而在于维护对于地方有重要公共善品之价值的文化资产。这颇有点类似现代社会对驰名商标的优先保护。[38]
五、定理IIB 与刑事疑案的判决
上面的功能主义论证是否一种“事后的理性化”?要避免这类指控,就要求依据这类命题能够预测在一些尚未考察的情境中可能观察到的现象。[39]下面两节,我将在与海瑞提到的具象远不相同的刑事司法和民事立法领域内做出这样的努力,试图延伸和证明定理IIB 的一般性。
首先是刑事司法,因为刑事案件也有疑案。海瑞曾明确引证了古人“与其杀不辜,宁失不经;与其失善,宁其利淫”;认为这是处理一切疑案的最基本原则(“处疑大概”) ,并“即此推之”,推出了定理II ,特别是推出了备受争议的定理IIB。[40] 这表明,至少在海瑞那里,定理II应当是普遍适用的。
一个最简单的,但在我看来不那么令人信服的努力会是延展定理IIA。例如,先假定以刑罚剥夺犯罪嫌疑人的权利是一种强制的财产转移;再假定犯罪嫌疑人是弱者或穷人,相对于国家这个所谓的强者,或者相对于受害人——由于他或她有了国家的支持。在这种想象中,若是从边际效用上考虑,可能为刑事司法剥夺的自由或生命或安全对于犯罪嫌疑人来说显然有更大的边际价值,而从剥夺犯罪嫌疑人中获得的社会收益(社会安全) 和个人收益(复仇) 无论是对于国家还是对于受害人的边际价值都较小;因此,定理IIA ,经济资产配置上的财富最大化定理,要求疑罪从无。
这个论证至少是牵强的。首先,无法将刑事惩罚视为犯罪嫌疑人与国家之间的经济资产转移:如果是,那谁是裁判者?在现代司法权独立的情况下,假想法官是居于嫌疑人和国家之间的裁判或许还有一点修辞的作用;但在海瑞时代,由于地方行政长官兼理司法,如此概括则既是美化也是篡改历史。其次,即使实施了惩罚,国家也并没有把犯罪嫌疑人拥有的任何实在的经济资产转移到自己或受害人手中;尽管国家和社会可能因惩罚获得某些收益(社会治安) ,但这只是恢复了犯罪发生之前的社会秩序,而没有恢复之前的社会状态,因为为犯罪损害的那种社会利益无法恢复;此外无论抓捕、审判乃至执行刑罚都意味着国家和社会正在或还要支付更多的费用。第三,受害人也不可能因国家介入此案就变成强者;如果一定要说国家是强者,那么在此无论是犯罪嫌疑人还是受害人都是弱者。只要看看许多受害者在犯罪发生之际和之后的恐惧、无助和悲伤,就可以了解在刑事审判中,受害人在任何意义上都不是强者;何况更多时候,受害人根本就是受制于司法制度和司法官员。人们可以把惩罚想象为财富转移,但可以想象恰恰因为它不是等于财富转移。不错,惩罚了犯罪嫌疑人,受害者可能有某种心理满足,这可以算是一种个人的或社会的收益,但这仍然不是财富的转移;如果惩罚真的是财富的转移,那么在国家实施公正惩罚之后,受害人就应当感到满足——转移意味着他或她得到补偿,他就永远不应再悲伤。而经验告诉我们,许多受害人回想起来,仍会感到恐惧和痛苦,甚至持续一生;即使后来不那么强烈了,那也不是因为痛苦得到补偿,而更多是由于时间的流逝。 更有意义、也更有逻辑说服力的努力是基于定理IIB 的解说。关键点就是文化资产的特点——无法转让;无法转让使得两可案件无论如何判决都会导致社会财富的某种耗散。刑事疑案裁判的最显著特点恰好涉及如何处置大量根本无法转移、却可能因判决而耗散的权利。在刑事司法中,这种无法转让可以说是不证自明。除了现代刑罚中有罚金外,无论在传统社会还是现代社会,刑事惩罚一般都是对被依法认定的罪犯施加肉体和精神的痛苦,剥夺其自由乃至生命。
但为惩罚剥夺的这些对于犯罪嫌疑人来说非常珍贵的东西(可以视为广义的财富) 却不可能由此转移到受害者手中,后者最多只会在心理上获得某种满足。而且,惩罚一旦实施,如果有错误,就无法补偿,再多的现金也无法补偿刑罚下身体的痛苦、失去的自由和生命。如果将生命、自由和幸福都视为,并且有理由视为社会珍视的财富,那么在刑事惩罚中,有罪判决的执行结果总是(罚金和部分苦役除外) 耗散而不是转移一部分社会财富。刑事惩罚有净成本,这一点构成刑事司法与有关财产的民事司法的一个最显著的区别。[41]
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