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“海瑞定理”的经济学解读

  根据定义,穷人和小民占有的经济资产必定更少;而根据经验,在中国传统社会,兄长、叔伯、愚直和乡宦占有的文化资产更多。据此,我们可以暂且抽象出下面两条基本原则:
  在经济资产的两可案件中,无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人;以及文化资产的两可案件中,无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。这是一个差别保护原则;本文中将之统称为定理II ,包括了经济资产上的弱势保护原则(定理IIA) 和文化资产上的优势保护原则(定理IIB) 。
  二、定理IIA 的正当性
  就我看到的文献而言,当代中国学者几乎是一致否定定理II ;但在下面三节,我将逐步论证,在两可案件中,定理II 不仅正当而且合理并富于智慧;同时,在论证中逐步澄清其中的含混之处。我首先从人们更容易接受的经济资产上的弱势保护原则(定理IIA) 入手。
  经济资产两可案件的发生有多种可能的原因。一是本来产权是清晰的,但限于古代社会的技术条件,以及至少争议的一方采取了某种策略行为,因此双方都提不出令无偏私之裁判者信服的“优势证据”来证明原先的产权界定,因此在司法上变成了“两可”。例如口头契约,或文字契约的口头修改。二是本来产权就未明晰,有待界定,例如,甲为抄近路从乙的拓荒地上通过;或由于任何契约都可能不完全,[11] 出现了交易之前无法想到的意外。海瑞认为,对此首先应采用防范措施——“慎交结于相与之初,明契券于交易之际”。[12]
  防范只会减少而不会消灭这类两可纠纷;两可对于裁判者的全部意味就是,依据现有信息和证据,双方权益值得同等保护,无论把争议财产配置给谁都不为错,都符合非语境的法律意义上的公正。因为,抽离了诸多社会背景,仅从“客观的”或法官视角中的社会财富总量上看,无论争议财产归于谁,都没有减少或增加,仅只是转移——一方的收益等于另一方的支出。
  完全抽象的科斯定理不考虑社会语境,它假定争议双方作为个体完全等同,因此无论怎样配置权利都不影响社会财富总量,因此才可能出现无交易费用的情况。[13] 但在具体社会中,由于双方各自拥有的经济以及其他资产不同,因此这一两可财产之不同配置和使用对个人会有不同的效用,对以个人效用测度的整个社会的财富总量就会有影响。因此各方必定会使用各种策略行为争取对自己更有利的产权配置。在这种条件下,依据霍布斯定理,必须要有一个国家才可能达成有效的权利配置。[14] 海瑞直觉到这一点;并且直觉到,如果双方各自的财富总量(在传统社会中也算是一种身份) 不同,那么两可之产权的不同配置就一定会导致以效用测度的社会财富总量的不同。因此,定理IIA (以及后面将论证的IIB) 的杰出在于,当两个判决同样满足法律公正之际,法官应当从一种相对客观的(合乎情理的) 视角选择将两可产权配置给对其可能有最大边际效用的一方,即财富较少的一方。
  当案件争议双方的经济资产有明显且实在差别之际,这个定理对有效率的判决很有指导意义。对于比尔•盖茨来说,1000 元的额外收益给他带来的边际效用几乎为零;而对于一位进城打工的中国农民,其边际效用会相当大。基于这一考量,将无论判给谁都具备法律公正的这1000 元钱判给农民工,无论对个人或是社会,从效用的角度来看,都是最有效率的财富配置。这还不是定理IIA (以及后面要讨论的定理IIB) 的全部好处。还应考虑“息讼”效果。当两可产权对双方当事人确有明显边际效用差别之际,从理论上看,这样的判决就必定比相反判决更可能为双方接受。将两可的1000 元判给农民工,即使这一判决对比尔•盖茨在实体意义上不那么公道,但在其他条件稳定的前提下,盖茨因此受到的边际损害也小于相反判决对农民工的边际损害,盖茨就此判决提起上诉的激励也会比农民工就相反判决提起上诉的激励更小,前者实际上诉的概率也更低。同样在其他条件不变的前提下,相反判决则更可能令农民工上诉。
  若是将由此而节省的司法裁判费用以及当事人为司法支付的费用都纳入考量,我们会发现,定理IIA 进一步降低了有效配置这一两可权益的社会成本。它与定理I 分享了效用主义,同样是有效融合效率和公正的、智慧的解决两可利益分配的司法定理。
  三、定理IIB 合理性的强论证
  更多争议的是定理IIB ——文化资产上的强势保护定理。尽管看起来不顺眼,但同样是智慧 的,合理的。而且恰恰由于某种程度的反直觉,定理IIB 甚至蕴含一个更了不起的理论贡献。我的论证可以分为强论证和弱论证。强论证是借助于但不执著于海瑞的具体例子,论证定理IIB 的普遍正当性;弱论证则是,即使从现代社会的个体主义和平等主义视角看中国传统社会强调的尊卑长幼也许不尽合理,但鉴于当时的社会语境,定理IIB 仍然具有实践的合理性。首先的问题是为什么在文化资产两可案件中,不能适用保护弱势者的海瑞定理IIA ?这涉及文化资产的特点和它的社会功能(外在性) ,由此带来了文化资产的非转让性以及通过裁判(司法) 分配非转让性文化资产时的费用和收益等诸多因素。
  文化资产是个体所分享的、社会对他所属的那一类人的看法,是社会诸多个体互动而产生的有关各类人可能具有某些特点的符号产品。某位博士的学识可能不如某位硕士,但就分类而言,博士一般要比硕士学识更高,在社会中一般拥有更多的文化资产,这位博士会因这种文化资产而在同某些陌生人的交往中占据优势。由此可见,尽管个体会分享文化资产的好处,但文化资产的基本功能是社会的,是对所有其他人的。从经济学视角看,文化资产节省了人们在自愿交易中发现和甄别潜在交易对象的搜寻费用或信息费用;其功能有点类似于商标。[15]
  受制于信息稀缺和/或有限的认知能力,我们每个人事实上无时无刻都会借助某种文化资产的标识来做出各种初步的选择。在互不了解的情况下,择偶者往往更关注对方的学历、家庭背景、民族、地域或宗教信仰等;[16]在无法检验产品时,人们一般也都更倾向于购买知名品牌的产品,包括购买知识产品;[17]许多行业会对从业者有专业执照的要求,如律师或医生;[18]这些都是比较制度化的方式。甚至还有许多非制度的方式,例如人们会关注诸如服装、言谈、举止、口音、发型、相貌以及其他任何可能与身份有联系的外显标识,从中选择属于社会中相对更可信赖之群体的成员与之交往。例如,在紧急情况时,我们往往会求助于那些仅仅看上去像是警察、军人、学生、教师或干部的人。因此,自古以来,社会对某些人或某些行业的服装、着装乃至行为举止都有严格的规定和要求,从昔日的黄袍马褂到今天的制服法袍。也正是面对这样的社会需求,社会甚至会专断地,但并非毫无理由地,赋予诸如父子兄弟这些自然序列或家族姓氏某些文化资产;父辈兄长一般说来更多代表家庭进行涉及全体成员利益的交易;有时,大姓人家在地方甚至全国政治中也曾起到这种作用。[19]


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